臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第二三號
上 訴 人 臺灣台北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 詹順貴
林曉晴右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度易字第一三０九號，中華民國八十九年十一月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一九三七六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為嘉新建設股份有限公司負責人（下稱嘉新公司），被告甲○○並以自己名下所有座落台北市○○段○○段第一四九之三、一五０地號等二筆土地，與嘉新公司合建「遼寧新貴」房屋預售案銷售。因告訴人乙○○與被告甲○○前於民國八十三年間所共同投資之南勢角之游氏祭祀公業開發案，因該開發案進度遲緩，告訴人乙○○乃向被告甲○○表明退夥之意，詎被告甲○○明知自己經濟窘迫，竟意圖為自己不法之所有，而向告訴人乙○○詐稱願以預售中之「遼寧新貴」Ａ棟五、六樓及此二建物土地持分之所有權，折抵退夥應分配款新台幣（下同）一千一百一十一萬五千元，致告訴人乙○○陷於錯誤，而於八十六年二月二十六日分別與嘉新公司及被告甲○○簽訂前揭房屋、土地預定買賣合約書各乙份，並同意以退夥款項與房屋土地買賣價款互相抵銷，被告甲○○遂獲有免除給付告訴人乙○○退夥應分配款之財產上利益。詎料被告甲○○竟於八十六年九月二十二日、八十七年十月二十一日，將台北市○○段○○段第一五０地號之土地所有權，分別以買賣為登記原因而移轉所有權登記予高靜芬（應有部分萬分之八一六二）、嚴以絜（應有部分萬分之九一九）、劉昭蓮（應有部分萬分之九一九）等第三人之名下，乙○○始知受騙。因認被告涉有刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以施用詐術之方法，使被害人陷於錯誤，而得財產上不法之利益，始克成立。如行為人並無不法所有之意圖，或並未施用詐術，而使被害人陷於錯誤，即與該罪之構成要件有間。復按認定被告有罪之事實應憑證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 (最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上八六號、七十六年台上字第四九八六號判決參照) ，此為當然之法理。又債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其在債之關係發生時自始即故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據前揭規定，仍不得單以違反債信之客觀事態，推定債務人原有詐欺取財之犯意。
三、查公訴人指被告涉有上開犯行，無非以告訴人乙○○於偵查中之指訴，且告訴人既係以南勢角開發案退夥應分配款折抵前開房屋土地之買賣價金，告訴人即為「遼寧新貴」Ａ棟五、六樓之買受人，而依據被告與告訴人所簽訂之土地買賣契約書第八條第一項第一款之約定，土地增值稅應由被告甲○○負擔，被告縱因向高靜芬借貸款項而移轉登記台北市○○段○○段第一五０地號之土地所有權予高靜芬，亦應以設定抵押權方式為之始係正辦，且觀之被告甲○○移轉登記予高靜芬、嚴以絜、劉昭蓮三人名下之應有部分，已達該筆土地所有權應有部分之全部，足證被告甲○○與告訴人簽訂房地買賣契約書之時，即係基於不法所有之意圖以及另有買賣契約書二份，土地所有權狀，協議書，存證信函存卷可稽為主要論據。
四、訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱：乙○○要求自祭祀公業開發案退夥，但未經詳為清算，約定先退款並以二戶房子相抵，以後清算再相找補。訂約後前開房屋已過戶告訴人乙○○名下，土地部分在還債權人高靜芬二八五萬元後，她將原有持分過戶給指定客戶，因伊當時無力支付增值稅，乙○○亦不願繳增值稅就沒過戶。伊財務不穩時，客戶們將應繳房價成立專戶，雙方協議由該專戶支付增值稅。伊僅向高靜芬臨時週轉，如要詐欺不會把房子過戶給他；況且告訴人前於八十三年初，見房地產尚稱景氣，遂投資於專為開發游氏祭祀公業土地所設立，以被告任負責人之佳鑫建設股份有限公司（下稱佳鑫公司），股東名簿雖登記告訴人之股份為五百萬元，實際卻僅出資二百五十萬元，其餘二百五十萬元，尚係被告代為墊付；另股份有限公司並無退股制度，縱依合夥關係，退夥時亦應以合夥財產之狀況，共同承擔風險。前開合夥既未經清算，告訴人指其退夥款有一千一百十一萬五千元，尚無實據。佳鑫公司設立之初，實收資本額僅五千萬元，後因取得土地使用權、整地、申請建造執照等之需，原始股本五千萬元不敷使用後，登記資本額一億元已全部發行，惟告訴人及股東丙○○、戊○、丁○○三人未再再補足出資額繳足股款，遂由被告以個人名下不動產四處向人抵押借貸，以補足所有公司資本，證人高靜芬證言之內容即其中一端，依八十五年查核報告書負債表所載，佳鑫公司至八十五年十二月底，累計已虧損三百九十萬餘元，截至八十四年十二月三十一日早已預付土地款一億零二十三萬元，益見告訴人等未補足登記資本額部分，確係均由被告代墊補足，且虧損累累。被告係在八十六年二月二十六曰，於無給付義務之情形下，同意將遼寧新貴上開房屋以買賣名義過戶告訴人，並已履行房屋部分，嗣至同年九月二十二日，始因周轉需要以房屋之持分土地，過戶高靜芬以融資，被告並無詐欺之意圖及犯行等語。
五、經查：
(一)被告與告訴人及股東丁○○、丙○○、戊○等人共同投資佳鑫公司開發游氏祭祀公業土地案，因游氏祭祀公業沒有合作誠意，告訴人及丁○○、丙○○、戊○等四人因而要求退夥，並付銀行利息取回投資之資金。且由被告開立支票四張各交付告訴人等人為憑，嗣因被告無力支付退夥款項，告訴人等四人與被告協議，以上開「遼寧新貴」之兩戶房屋抵償，溢價部分，嗣後再行找補，告訴人與被告訂立買賣契約時，並未再現實交付現金價金之事實，為告訴人在偵查中及在本院訊問時自承在卷，核與證人即股東之一之丁○○在本院訊問時到庭結證各節相符。告訴人及證人丁○○均證陳，因當時被告均有表明說沒錢支付票款，而同意將支票四張交還被告，簽約以房屋抵付情形甚明（均見本院卷第三三至三五頁及第三六至三七頁，八十九年二月十九日訊問筆錄），並有佳鑫公司股東名冊、台北縣政府工務局建照執照在卷可參，及遼寧新貴土地、房屋預定買賣合約書各一份附卷可稽。上開「遼寧新貴」之兩房屋訂約後已過戶與告訴人名下之事實，並為告訴人所自承，且有建物登記謄本在卷可按（見原審卷第七九頁）。顯見被告在簽立「遼寧新貴」房屋買賣契約時已告知告訴人及丁○○、丙○○、戊○等股東，其已無資力支付一千一百十一萬五千元之退夥款，而五人同意以「遼寧新貴」二戶房屋抵帳，且訂約之時被告確有「遼寧新貴」之預售房屋在建築當中，並於訂約後，履約過戶房屋所有權於告訴人名下等情無誤。則依上開事實，即難認被告在訂約之時，係有何詐術之實施，致使告訴人陷於錯誤。況告訴人在訂立買賣契約之際，確未另行支付價金，而係以舊債相抵，倘被告有不法所有意圖，尤無以訂約後現物之房屋清償舊債之必要，是告訴人指被告在訂立買賣契約時，係有不法所有意圖一節，難憑採信。
(二)查上開「遼寧新貴」座落之土地台北市○○段○○段第一四九之三、一五０地號，早經被告於八十五年五月十四日即向台灣土地銀行借款，並設立最高限額抵押權三千八百四十萬元之負擔，有土地謄本在卷可稽。又查被告固於八十六年九月二十二日、八十七年十月二十一日，將台北市○○段○○段第一五０地號之土地所有權，分別以買賣為登記原因而移轉所有權登記予高靜芬、嚴以絜、劉昭蓮，此並有土地登記謄本附卷可查。惟查證人高靜芬在原審調查證稱，八十六年時共借了被告七百萬元，剛開始變更起造人過戶土地時是借五百萬元，後來過一、二個月又陸續借他二百萬元，因上開座落土地早經被告抵押，沒有價值，認為過戶變更起造人對伊較有保障，如果錢還了再過戶還被告，等被告向客戶收取貸款，還款予高女後，再過戶給被告等語（見原審卷第四五頁），復有被告與證人高靜芬於八十六年九月十一日簽訂之不動產借款契約書影本一份附卷可參（見偵查卷第三二頁正反面），足見被告就上開土地早經抵押而設立負擔在上，嗣因資力不足，始於八十六年九月份後決意將上開土地過戶部分應有部分移轉登記予高靜芬，再取得資金，八十七年十月移轉登記予嚴以絜、劉昭蓮。查被告係在與告訴人簽訂上開買賣預定契約書後至少半年以上，始為取得資金，而另有移轉登記上開土地之情形，實難以證明被告與告訴人簽訂上開土地、房屋買賣契約時，已有詐騙告訴人之預期。
(三)第查證人即「遼寧新貴」訂購戶劉昭蓮在原審到庭證稱：八十七年九月時我們一起談房子的事，因甲○○之前財務困難，我們已經繳了二百多萬元，發現高靜芬只是要錢，不要房子，所以我們就開會把工程款和尾款存入共同戶，共同戶中再提出二百八十五萬元給高靜芬，再由高靜芬將伊和嚴以絜的房子過戶，有開會有繳錢的有將共同戶的錢支付增值稅，乙○○的增值稅部分未繳，因乙○○不開會，一方面錢也不夠了等語（見原審卷第一三七頁、一三八頁）；證人即「遼寧新貴」訂購戶及自救會負責財務之黃愛娜於原審到庭證稱：是事後利用共同戶的錢把房子移轉給嚴以絜、劉昭蓮，伊有聽到高靜芬與被告計算，說二八五萬是所欠五百萬元的一半及利息三十五萬部分，剩下未過戶的二戶是Ａ棟二樓、Ｂ棟一樓，不是乙○○的五、六樓等語（見原審卷第一三九頁），再參以被告與告訴人所簽訂之上不動產借款契約書第一條中亦載明，係用以擔保借款五百萬元，並約定還款即移轉交還土地等情確定，可見被告雖將上開土地移轉登記予證人高靜芬，核其性質應屬擔保借款債權，高靜芬亦無意取得上開土地所有權，自不得以事後被告將土地移轉予他人，即認定被告當初與告訴人簽訂土地、房屋買賣預定契約時，有施以詐術之預謀，綜上所述，被告對於與告訴人簽訂上開土地、房屋買賣契約書時，既無不法所有意圖，且未施用詐術，縱事後被告有一物二賣之事，亦純屬民法上債務不履行之問題。核被告所為與前述詐欺罪之構成要件不符。此外，本院復查無其他積極證據，足證被告涉有詐欺犯行，本件應認不能證明被告犯罪。
六、原審同此認定，依法諭知被告無罪之判決，經核並無不合。檢察官循告訴人請求，以：㈠被告同意支付告訴人退夥款，因無現金，遂協議以興建中之「遼寧新貴」二戶所有權抵償，告訴人並不知被告之經濟情況陷入困境。被告嗣後處分上開不動產，未知會告訴人參與協調，足徵被告確係自始不願履行前述協議。㈡被告自承佳鑫公司除向告訴人收取之投資外，以其名下不動產向外抵押借貸，以補公司資本，則其他股東僅為人頭，未實際出資，告訴人退夥，亦無損佳鑫公司股東之任何權益。被告關於佳鑫公司之投資尚有獲得五千萬元之退款，未用作清償本案遼寧新貴之土地貸款，又其提出之會計師查核報告書，所支付之一億元鉅款並非支付佳鑫公司之土地價金，該查核報告係有不實。㈢遼寧新貴土地尚有被告向土地銀行申貸之貸款並未清償，移轉土地所有權亦無法保障高靜芬之債權。㈤被告以價金與告訴人之退夥款債權相互抵銷，被告因其詐欺行為而減少消極財產，其詐欺行為已既遂云云，指摘原判決不當。惟查：㈠被告在訂「遼寧新貴」買賣契約時，已告知被告仍無資力一節，為告訴人所自承，顯見被告並未隱瞞其資力之情形，告訴人指稱不知被告經濟情況陷入困境云云，不足採取。㈡查本案係告訴人用退夥之款項抵付價金，既未再支付現金，而就抵債之買賣合約，被告已履行房屋部分，難認被告訂約之時有何不法所有意圖，已如前述，嗣後亦因資金困難，通知告訴人暫行繳付過戶土地所需之增值稅，以後再行找補，以辦理土地過戶手續，但為告訴人所拒之事實，亦為告訴人所自承，是難被告認就上開土地有故意不過戶予告訴人之情形。㈢再查本案檢察官起訴被告訂買賣契約當時明知無力交付房地而詐取價金，告訴人在原審及本院均一再指陳被告詐取買賣價金，其詐欺與之前雙方合夥投資佳鑫公司事件無關 (見本院卷第三六頁) ，且在原審一再證稱伊與被告業經清算，始協議以退夥款抵付買賣契約價金云云。是告訴人嗣在本院審理時另指訴被告在佳鑫投資案之出資或與游氏祭祀公業間之出資不實云云，惟告訴人與被告就上開佳鑫投資案縱有財務糾葛，依檢察官之起訴與告訴人之指訴即與本件詐欺即無直接關係。被告於訂約時既已告知無力清償告訴人之票款債權，而以有具體興建中之房地抵償，訂約後依約過戶房屋，其未交付土地係訂約後未能清償土地上之擔保而被債權人處分，不能認被告訂約時有詐欺故意，均詳如前述。是告訴人請求調查佳鑫公司之財務投資情形，核與本案無關，本院認無必要。綜上所述，上訴人上訴所指各節，既不足採，其上訴既無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十六 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 黃 金 富法 官 何 菁 莪右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 瑞 英中 華 民 國 九十 年 三 月 十九 日