臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第二四四七號
上 訴 人即 自訴人 甲○○
巳○○庚○○壬○○子○○辰○○戊○○乙○○丁○○申○○辛○○午○○卯○○丙○○己○○丑○○戌○○酉○○被 告 寅○○
未○○右二人共同選任辯護人 張泰昌被 告 癸○○選任辯護人 葉大殷
陳文靜右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度自字第六四一、一一０一號、八十九年度自字第二七三號，中華民國九十年四月十六日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件自訴意旨略稱：被告寅○○為東帝士股份有限公司（下稱東帝士公司）負責人，被告癸○○為東帝士公司總經理，被告寅○○與未○○共同於台北縣○○鎮○○○段保長坑小段二四七－五、二四六等計十四筆土地上興建「東帝士摩天鎮」大樓，東帝士公司於民國八十二年六月間推出銷售時，於各大報紙媒體及銷售海報中刊登廣告，謂將推出三三層摩天大樓並同時興建「MEGA MALL」大型購物中心，自訴人等受此廣告宣傳吸引，於八十二年七月十四日分別與東帝士公司簽訂房屋買買契約書，與被告未○○簽訂土地買賣契約書，以總價新台幣三百四十九萬元購買該大廈房屋一戶；被告等於銷售時不僅於各大報紙大肆強調將同時一併興建摩天鎮大樓及大型購物中心，簽約時被告之銷售小姐亦保證「MEGA MALL」將與摩天大樓同時興建，為一整體之興建計畫，並表示大樓完工時可同時使用該大型購物中心，不但可提供購屋人將來居住時生活休閒之便利，更可增加房屋價值，自訴人因此信以為真，乃同意以高於當時附近房屋行情價格購買摩天鎮房屋，詎自訴人於八十七年八月至工地現場看屋，發覺摩天鎮大樓已興建完成，但卻未見「MEGA MALL」興建痕跡，經向被告公司職員查詢，所得回答皆支吾其詞，甚或推說不知道，自訴人始覺事有蹊蹺，乃透過多方查證，始知被告並無興建「MEGA MALL」之計畫及動工，更有甚者「MEGA MALL」之土地並非被告等人所有，亦非由被告使用，被告亦未向政府機關提出興建「MEGA MALL」之申請，亦未見獲得許可，可知興建「MEGA MALL」純係被告為達銷售房屋目的所施用之騙人伎倆，以誘使不知情之一般購屋人誤認有此利益而向被告購屋；被告於推出摩天鎮大樓銷售時，以明知並非該「MEGA MALL」土地之所有人，亦未取得政府興建之建築執照，更無實際興建之建築計畫，竟以此為誘餌欺瞞購屋人。又被告推案時予自訴人之廣告平面圖，明確標示游泳池之大小、位置，復規劃有「健將羽球場」，惟被告交屋後，並未見有上開設施之興建。又中國人住家環境首重風水，而臥室內床頭之上壓樑更是大忌，被告等興建房屋對此不得諉為不知。然被告銷售時卻蓄意隱瞞此一重要交易訊息，在樣品屋上仍為高挑無樑之設計。使自訴人因被告之詐術陷於錯誤而與被告簽約並交付金錢，顯見被告有詐欺之意圖，已符刑法第三百三十九條詐欺罪、第三百四十條常業詐欺之構成要件等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應為無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年度台上字第二六０號判例）；又債務人於債之關係成立後，其有未依約定本旨履行者，在社會一般交易經驗上常見之原因非一，舉凡因不可歸責於己之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，甚至在負債之後另行起意遲延給付，皆有可能，非可盡予推定為自始無意給付之財產犯罪一端，而刑事被告依法不負自證無罪之責任，若無足可證明其自始意圖不法所有之積極證據，縱就所負債務惡意違約不為履行，仍為民事上之問題，要難以單純債務不履行之狀態而推測其負債之初已有詐欺之故意。
三、被告等人辯稱：㈠行政院經濟建設委員會於八十一年擬定國家建設六年計畫，已詳載工商綜合區
之設置規劃，然主管機關遲至八十三年七月二十二日始公布「工商綜合區開發設置管理辦法」，時效上已有遲滯，被告寅○○擔任負責人之東雲股份有限公司（下稱東雲公司）在「摩天鎮」旁有二十九宗土地適宜開發，該公司乃於八十三年間提出申請，然因申請過程繁複，遲至八十六年十一月四日蒙經濟部以經（八六）商字第八六二二三二六二號函准予推薦，隨即向台北縣政府申請變更汐止都市計畫，因此被告確有開發計畫，只因法令不合理及主管機關效能不彰無法早日完成，有關「MEGA MALL」興建之遲延責任實非可歸責於被告；至於供申請工商綜合區之台北縣○○鎮○○○段保長坑小段二九四等二十九筆土地所有權人雖為東雲公司，然東雲公司與東帝士公司為關係企業，負責人亦為被告寅○○，該基地雖非東帝士公司所有，亦不影響「MEGA MALL」之推動及進行。
㈡依自訴人與東帝士公司簽訂之房屋買賣契約書第十七條約定「本房屋買賣之雙
方，權利義務之內容僅止於本契約書內所載，恐口說無憑，特立本契約一式二份、」第十八條約定「契約附件㈠房屋位置平面圖㈡建材設備概要㈢付款事項㈣代刻印章授權書㈤代辦房貸款委託書㈥住戶管理服務公約。前項各附件均為本約之一部份，視同本約內容。」自訴人所提出之銷售海報，並非前開約定附件之內容，不視同本約之內容，東帝士公司並無履行之義務，自訴人容或援引消費者保護法以主張廣告內容為契約之一部份，然消費者保護法於八十三年一月十三日施行，而自訴人於八十二年七月十四日與東帝士公司簽訂契約，該法非可溯及既往適用於本件買賣；雖東帝士公司並無按廣告內容履行之義務，然仍本誠信原則，督促關係企業東雲公司持續申請設置工商綜合區，興建大型休閒購物中心，且「摩天鎮」已興建完工，經台北縣政府工務局核發使用執照，於八十八年三月八日辦妥建築物第一次登記，只要自訴人配合完成貸款手續，東帝士公司隨時可將所有權移轉與自訴人並點交，顯見被告依約履行，並無任何違約情事，又何有可能觸犯詐欺罪責？㈢又游泳池、羽球場部分，均已完工；游泳池部分雖囿於法令限制住宅附屬游泳
池之興建，致無法取得雜項執照，然此僅為民事糾葛而已，全盈隆公司亦願依該部分比例減價，並無有圖謀任何不法所得之行為。而房屋樑柱係由專業結構設計師所設計，並由主管機關審核通過，而後依圖施工，並難謂有何瑕疵。
㈣被告未○○另辯稱：被告未○○原○○○鎮○○○段保長坑小段二四五－一二
九號等十四筆土地所有權人，於八十二年五月六日與東帝士公司簽立合建契約，由其提供土地，由東帝士公司負責出資規劃、設計、整地及興建鋼筋混凝土大樓後再出售，其除提供土地與東帝士公司且與自訴人簽訂土地買賣契約書外，其餘均未參與，自訴人實有濫訴之嫌等語。
四、上訴人即自訴人等認被告等涉詐欺犯行，不外以被告等未依約興建「MEGA MALL」、羽球場、游泳池，且未告知橫樑位置，在樣品屋上仍為高挑無樑之設計等等為據。經查：
㈠就羽球場、游泳池部分，經查羽球場業已完工，而游泳池部分雖未依法請領雜
項執照，然已在興建中，此業據行政院公平交易委員會公處字第八號附於原審卷可資憑認（參原審卷㈠第一八三、一八四頁），且據被告等人提出該二設施之照片共四幀附卷可稽（參同卷第一二七至一二八頁），並有系爭建物游泳池工程發包承攬書一份附卷足參（參同卷第二六０至二六三頁）自訴人等認被告未曾興建上開設施，尚非有據。
㈡有關橫樑位置雖未在樣品屋上顯示，然樣品屋既稱為樣品屋，即與實屋有所差
距，建商尚非不得依實屋所在之位置、樓層予以調整，此為預售屋買賣之常態。又本件系爭建物完工後業已得使用執照（附於原審卷㈠第一二五頁），該執照上並載明，該建築物「經查依核准圖說建築完竣，茲檢附竣工圖乙份准予執照使用」，足見樑柱所在係按圖施工，並無不法可言。系爭建物之樑柱既合於法規而取得使用執照，復無從認被告等有主動告知樑柱所在之義務，而樣品屋與實屋間本有差異，自訴人亦不得諉為不知，準此，則實難認被告有何施用詐術之行為。
㈢又查依自訴人所提廣告二張之內容以觀，東帝士公司與負責銷售之甲桂林公司
銷售「東帝士摩天鎮」時，係以將搭配興建「MEGA MALL」大型購物中心為宣傳之主要著力點，且被告對該「MEGA MALL」迄今仍未動工興建之事實亦不諱言；然我國政府推動之「國家建設六年計畫」（民國八十年至八十五年）確有興建工商綜合區及大型購物中心之計畫，有行政院經濟建設委員會編印之「國家建設六年計畫」第四冊節印影本附於原卷可按（附於原審卷㈠第一０三至一一０頁）；又東帝士公司之關係企業東雲公司（該公司負責人亦為被告寅○○）自八十三年間起至今確持續向經濟部及台北縣政府申請○○○鎮○○○段保長坑小段二九四號等二十九筆土地上設置「汐止工商綜合區」，其間經多次補正相關資料，至八十六年十月二日始經經濟部工商綜合區審議委員會決議同意予以推薦，目前則正依台北縣政府之指示補正製作變更都市計畫及擬定擴大都市計畫工商綜合專用區細部計畫中等情，亦有經濟部八十三年十二月二十一日經（八三）商字第二二三０九八號、八十五年二月七日經（八五）商字第八五二０二四三七號、八十六年九月十一日（原審誤載為八十六年九月十七日）經
（八六）商字第八六二一八八三七號、八十六年九月十七日（原審誤載為八十六年九月七日）經（八六）商字第八六二一九四三一號、八十六年十一月四經
（八六）商字第八六二二三二六三號、台北縣政府八十四年三月五日八四北府建一字第０七三六三六號、八十七年五月十一日八七北府工都字第一四０一八六號、暨東雲公司八十七年三月二十五日東關雲字第０九一（原審誤載為０三九）號、八十七年四月十六日東關雲字第一三七號函等影本在卷可稽（參同卷第一一一至一二二頁）；由此足見被告寅○○主導負責之東帝士關係企業集團的確有興建所謂「MEGA MALL」之計畫且在持續進行中，只因相關手續及主管機關之審議程序等因素無法配合「摩天鎮」之興建同時完成，則東帝士公司銷售「摩天鎮」房屋時搭配興建「MEGA MALL」之宣傳手法，自難認係施用詐術；再者就被告等與自訴人訂立之買賣契約內容觀察，主要標的係房屋及土地所有權之買賣與取得，而「摩天鎮」房屋現已完工，只需配合辦理貸款手續即可過戶交屋乙節，亦為自訴人所不否認，並有被告所提之使用執照、建物登記謄本可憑（見同卷第一二五、一二六頁），顯見東帝士公司已依買賣契約履行，尤難認被告有為自己或他人不法所有之意圖可言；至於東帝士公司未能於「摩天鎮」完成之同時提供「MEGA MALL」與承購戶使用，及自訴人已表示撤銷買賣契約，東帝士公司則未返還其價金等，要屬民事糾葛，與詐欺刑責無涉。
㈣況被告未○○雖曾與自訴人訂立土地買賣契約書，然其僅係與東帝士公司訂立
合建契約，由其提供自有土地，由東帝士公司負責出資規劃、設計、整地及興建鋼筋混凝土大樓後出售，有合建契約影本乙件在卷可稽；而自訴人亦陳稱其購屋時係與負責銷售之甲桂林公司王美麗小姐接洽（見本院八十八年六月三十日訊問筆錄），再參以依自訴人所提之銷售廣告以觀，均顯著標明「東帝士摩天鎮」字樣，並無任何有關地主未○○之記載或描述等情，堪認被告未○○僅係依合建契約單純提供土地供東帝士公司興建、銷售房屋，並配合合建契約之約定而與購屋客戶訂立土地買買契約，實際並未參與銷售作業，更無從認其對自訴人等有何詐欺犯行。
五、原審以不能證明被告犯罪而為其無罪之諭知，經核並無違誤，自訴人上訴猶執陳詞認被告等應負詐欺罪責云云提起上訴，核無理由，應予駁回。
六、被告寅○○、未○○經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 十 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官 葉 麗 霞
法 官 李 錦 樑法 官 范 清 銘右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 麗 玲中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日