臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第二四一О號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○原名陳右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度易字第二五五二號，中華民國九十年三月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一九九五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日
事 實
一、丙○○（原名陳金昌，於民國八十九年三月八日更名為丙○○）前有二次詐欺前科，其中於八十八年間所犯詐欺案件，經台灣高等法院台中分院於八十九年三月三十一日以八十九年度上易字第五五八號判處有期徒刑六月（不構成累犯）。丙○○自八十八年六月下旬某日起，陸續向甲○○借款，其間曾清償部分款項，共計尚欠新台幣（下同）二十八萬元，因甲○○屢向丙○○催討欠款，丙○○明知無資力可清償借款，竟意圖為自己不法之所有，於八十八年七月二十三日下午，在新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄二十八之二號住處內，持其先與不知情之乙○○訂立之向卵石買賣契約與甲○○閱覽，並向甲○○佯稱：伊在台北縣林口鄉有工程，需要砂石，已向乙○○購買砂石，並定妥買賣合約，急需借款三十萬元週轉，工程完工即可連同前欠之二十八萬元一併清償等語，使甲○○不疑有詐陷於錯誤，而借予現金三十萬元，惟丙○○收受三十萬元後藉詞乙○○於前開合約所訂卵石價格過高，隨即與乙○○解除上開契約，並未將三十萬元用於購買卵石而挪作他用，將之用於填土，至八十八年八月間某日，丙○○始交付六張面額共五十八萬一千二百五十元之本票及一紙借據予甲○○，詎六張本票屆期均未兌現，經催討無著，甲○○始知悉受騙。
二、案經甲○○訴由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告丙○○矢口否認有任何詐欺犯行，辯稱：伊確因從事清運工作、砂石買賣、發放工資須款為由陸續向告訴人甲○○借款，但期間曾還款十餘萬元，並出貨供應告訴人工程所須之砂石約七萬元。伊以砂石買賣為名目向告訴人所借三十萬元款項，原確實擬向訴外人乙○○購買砂石，再轉賣予位於○○鄉○○路工地之訴外人陳天龍牟利，利潤與告訴人均分，孰料與訴外人乙○○訂立書面契約後，訴外人乙○○發現利潤不夠，不願出賣砂石，伊無從轉賣牟利，遂將該筆款項轉投資予填土工程，雖並未告知告訴人借款所得變更用途，但確係因事後週轉不靈始未能如期還款予告訴人，借款之初確實並非意在詐欺云云。
二、惟查：㈠被告確實有向告訴人甲○○借款三十萬元之事實，業據告訴人提出被告所簽發之本票六紙、借據一紙附卷為證（見偵查卷第五頁至第七頁）。
㈡被告以向乙○○購買卵石為由向告訴人借款，然其並未買進卵石，其是否確有將
上開款項用於填土，盈虧如何，以及既未購買卵石為何不退還三十萬元，始終未見被告為任何之說明；參以，證人乙○○於原審及本院調查時證稱：「（你與被告有無生意往來？）沒有」、「．．．，被告說他已經找到砂石了，要賣給林口某工地，他說他沒有錢可以週轉，．．．，他說他跟甲○○借了一筆錢，如果沒有買賣的合約，甲○○不會借，我問他砂石在哪裡，他說在某處，地點忘了，．．．」、「我不是跟甲○○簽合約，我是跟陳金昌簽合約，陳金昌跟我說，如果甲○○看到我們簽的合約，他就會借陳金昌錢」、「（你跟陳金昌的合約內容為何？）就是買賣砂石的合約，是我跟陳金昌買，是簽買砂石的合約，是中石，數量不清楚，總價我記不得」、「（為何會去跟陳金昌買砂石？）因為他有林口買方的合約給我看」、「（林口買方的合約跟你買砂石有什麼關係？）我也不知道，其實這整件事情我也釐不清楚，我不懂為何我會這麼做」、「（那為何要跟陳金昌簽合約？你是賣方還是買方？）不知道，我應該是賣方，我是做買賣砂石的仲介，後來我發現合約有問題」等語（見原審卷第十七頁至第二一頁），究竟被告係向乙○○購買砂石或出售砂石？證人乙○○所證不一，且舉凡砂石之數量、價格等契約重要事項，證人乙○○均不清楚，乙○○並證稱，訂立上開契約係被告為向告訴人借錢用。而證人乙○○於本院調查時復證稱：「．．．，因為價格不符，當場把定金退還被告，合約書也沒拿，．．．，要買新竹附近的石頭，但詳細地點我不記得，．．．」、「因為被告之前跟我談好價格並簽協議書，下定
金當天，告訴人拿錢給我以後，我及被告因價格談不攏，．．．，所以定金及合約書退還給被告，．．．，當時被告要減價」等語（見本院九十年七月二十四日訊問筆錄第二頁、第三頁），證人陳天龍於原審調查時亦證稱：「（被告有無如約履行？）沒有。因為他找不到石頭，一點都沒有履行契約」、「（丙○○有無跟你說他的貨源是什麼？）沒有說」等語（見原審卷第七十頁、第七一頁），顯然被告係為取信告訴人並向告訴人續借三十萬元，利用乙○○曾於八十五年五月十九日因外傷性額腦挫傷，表現情緒、記憶、行為失調現象，而故與乙○○訂立買賣契約，並於告訴人交付三十萬元離去後，隨即藉詞解除上開買賣契約。
㈢又被告於原審及本院調查時均供稱：「我有跟乙○○買過（石頭），但是乙○○
說沒有石頭，所以我就把這筆款項挪用做填土工程」、「．．．，後來買賣砂石的錢，我是用來填土。」等語（見原審卷第七三頁，本院九十年八月十七日審判筆錄第四頁），足徵被告並未購買砂石，堪認其確有為向告訴人借款，向告訴人佯稱可購得較便宜之砂石，轉手即可賺取差價，並稱可連同原欠二十八萬元一併還款，使告訴人陷於錯誤而交付三十萬元之事實，否則被告前欠未清，告訴人豈有再借貸三十萬元之理？又被告於借款後並未購買砂石，亦未將款返還告訴人，凡此均可得見被告於借款之始，即無返還借款之意思甚明。所辯：無不法所有之意圖云云，顯係臨訟卸責之詞，委不足採。本案事證明確，被告詐欺犯行已堪認定。至於，被告在原審審理中雖與告訴人達成民事和解，有和解書在卷可稽，惟此並無解於被告詐欺犯行之成立，併此敘明。
三、核被告所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。
四、原審未予詳查，遽為被告無罪之判決，尚有未洽。公訴人之上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的在謀取不法錢財，其手段雖屬平和，然對被害人造成之損害，及被告犯罪後猶飾詞卸責，絲毫未見悔意，雖與告訴人達成民事和解，惟僅償還二萬元即未依約履行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又查，被告為本案犯行後刑法第四十一條已於九十年一月十日經公布修正為第四十一條第一項，其規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者不在此限」。新舊法比較結果，以修正後之現行刑法第四十一條第一項之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正後之現行刑法第四十一條第一項之規定併諭知易科罰金之折算標準。
五、公訴意旨另略以：被告丙○○明知其財務陷於困頓，已無清償能力，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，以買賣砂石及發放工資急需現金為由，向告訴人甲○○詐借二十八萬元，詎告訴人甲○○投資部分血本無歸，借款部分屢經催討又未獲清償，因認被告丙○○亦涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。按認定犯罪事實，應憑積極證據。又以詐術使人為不利於己之財產處分行為者，如依積極證據足可證明行為人確係意圖不法所有或意圖損害他人時，固得分別情形論以刑法第三百三十九條或同法第三百五十五條之罪，倘若行為人施詐時之意圖尚有存疑，依調查之結果復不足以認定其自始具有上述主觀犯罪構成要件，受害人除依民法第九十二條等相關私權規定尋求救濟外，非得概對被告繩以刑事責任。本件公訴人認被告以買賣砂石及發放工資為由向告訴人借款，事後均未清償為由，指其涉有詐欺罪嫌，無非以告訴人指述及被告事後簽發用以還款之本票影本六紙為據。然查，告訴人之所以於八十八年六月間起開始借款予被告，係因告訴人自花蓮地區前來桃園地區向被告購買砂石，被告出貨而得告訴人信賴，是告訴人於被告以需現金週轉購買砂石為由借款時，即慨然允諾，此後被告亦陸續購買砂石轉賣予告訴人，嗣後被告又因無法發放工資向告訴人借款，告訴人基於情誼仍允為借款等情，為告訴人所自承，依其所述，其之所以於八十八年六月間借款充為被告買賣砂石之資本，於同年六、七月間借款充為被告發放工資之所需共二十八萬元，論其實際，均係基於以往與被告砂石交易所建立之信賴關係，並非因被告有何詐術之施行。至於被告於債務到期後，簽具本票延期清償，迄今猶未能全數給付，於誠信原則固不無違背，但民事債務人未依債之本旨履行給付之情況，在一般社會經驗上原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法對他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後惡意遲延給付皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端。而刑事被告依法不負自證無罪之義務，在別無積極證據之情形下，當不得違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以單純債務不履行之狀態，推定被告自始具有犯罪意圖而轉令其提出有利於己之反證。公訴人指述被告此部分詐取財物，除依告訴人表明被告遲延還清此部分款項外，並未提出被告如何自始意圖從事財產犯罪之證據以憑調查，所為片面指訴，難以遽為不利被告之推定。何況被告確已清償部分借款，在民事關係上僅屬不完全給付，猶難認其自始圖謀不法。此外查無足以證明被告犯罪之積極證據，應認本案爭執僅屬因借貸引起之民事債務糾紛，本應諭知無罪，惟公訴人認此部分與前開論罪科行部分有裁判上一罪之連續犯關係，故不另為無罪之諭知。
六、又被告丙○○雖於八十八年一月間某日，得知林英美欲以其所有坐落台中縣大里市○○段第四○三之一一二、四○三之一一三地號土地，及其上建物門牌號碼台中縣大里市○○路○段○○○巷○○號、同市內新市場二八號房屋辦理貸款，以供週轉之用，乃對林英美稱，可幫其辦理貸款，林英美乃於八十八年三月初某日，將上揭房地之土地及建物所有權狀及辦理貸款所需之相關印鑑證明、身分證影本等文件交付丙○○；丙○○於取得林英美所交付之辦理抵押權所需之相關文件後，即於八十八年三月八日持向陳玉清借款，並設定六十萬元之抵押權予陳玉清，而於同年月九日向臺中縣大里地政事務所申請登記，於同年月十一日登記完畢後；丙○○即於八十八年三月十五日，載林英美，前往台中縣清水鎮某加油站，自陳玉清處取得借款五十萬元，丙○○旋向林英美表示，其需款孔急，要求林英美先借給伊週轉幾天，林英美同意出借五十萬元給丙○○，並由丙○○簽發自己為發票人之發票日為八十八年三月十五日、到期日為八十八年四月二十日、面額六十萬元之本票一紙交付林英美，用作擔保；嗣林英美發現丙○○非向金融機構辦理貸款，乃急思塗銷設定予陳玉清之抵押權，丙○○卻意圖為自己不法之所有向林英美佯稱，可代為塗銷陳玉清之抵押權，致使林英美陷於錯誤，而於八十八年三月二十五日，在其台中縣大里市○○路○段○○巷○○○號住處，交付丙○○六十萬元，並同時由丙○○簽發其為發票人之發票日為八十八年三月二十五日、到期日為八十八年四月十七日、面額為六十萬元之本票一紙，用以保證會幫林英美塗銷陳玉清之抵押權，因而向林英美詐得六十萬元，嗣即逃逸無蹤，且未幫林英美辦理陳玉清之抵押權塗銷事宜，林英美始知受騙，並經台灣高等法院台中分院八十九年度上易字第五五八號以詐欺取財罪判處有期徒刑六月確定在案，有該刑事判決書在卷（見偵查卷第十三頁、第十四頁）在案，與本案犯罪時間雖僅相距三月餘，惟查被告犯上開案件，係起因於林英美發現被告非向金融機構辦理貸款，乃急思塗銷設定予陳玉清之抵押權，被告始起意向林英美行詐；而本件係因告訴人甲○○催討孔急，被告無法清償，乃起意行詐，兩者詐欺之原因手段互異，況被告亦否認犯罪，縱有詐欺犯意亦無概括犯意之連續犯裁判上一罪關係，本件非上開案件判決效力所及，本院自得為實體判決，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項、修正後第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉法 官 徐 培 元右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 秦 仲 芳中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日附錄 本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。