臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第二四一一號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○被 告 乙○○右上訴人因被告詐欺案件，不服台灣桃園地方法院八十七年度易字第一九六號，中華民國八十九年六月九日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第七八二三號、八一一○號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、告訴人聲請檢察官上訴意旨略以：被告丙○○於八十五年三月八日邀告訴人前往取款時，方告知告訴人二月中已將自戊○○取得先期歸還之三十萬元花用殆盡，已符合侵占及背信罪之要件，丙○○若無侵吞之意，以其職業屬性而言，何以不通知並立即轉交告訴人；又若被告非以替告訴人撰狀並提出欲以房地設定，預售屋質押一週內還款之承諾為餌，博得告訴人好感與同情，豈非致令告訴人陷於錯誤，被告先前所涉侵占罪與其後所涉詐欺罪嫌，二者有間，實不可一併論斷云云。
二、本件公訴意旨略以：被告丙○○意圖為自己不法之所有，於民國（下同）八十五年元月下旬，因知悉甲○○與建商戊○○有房地糾紛，乃自告奮勇允諾為甲○○處理解決，並取回購屋自備款新台幣（下同）一百零八萬元，詎被告丙○○於同年二月中旬收受戊○○交付之部份價款三十萬元後悉數予以侵吞，嗣後被告丙○○復另行起意，明知本身已無償債能力，仍與其同居人即被告乙○○共同向甲○○詐稱渠等因纏訟多件官司，亟需款項週轉，要求借用戊○○交付之面額七十萬元之支票因應，並簽發面額分別為三十萬元、三十五萬元及三十五萬元支票搪塞，惟上開支票屆期均未獲兌現，甲○○始知受騙，案經甲○○告訴，因認被告丙○○、乙○○共同涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，另被告丙○○又涉犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌云云。
三、原法院以：「按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按，刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六０號著有判例可資參循。又以當事人間信用為基礎之借貸關係，依一般社會經驗，恆可預見事後無力清償或遲延清償之風險，縱令借款人屆期不為清償，如無積極證據足以認定其在借款之初即有藉之詐財之本意，尚難僅因有延後清償情事，即推定其必然自始蓄意行騙。並以「公訴人認被告丙○○、乙○○涉犯上開侵占及詐欺等罪，無非係以告訴人甲○○之指訴，再參以卷附之支票影本三紙為其論據」。惟訊據被告丙○○、乙○○均堅決否認有何共同詐欺取財等犯行，「被告丙○○辯稱：所借之三十萬元有經甲○○同意，且借款時並無詐欺意圖，係因一時週轉不靈，才無法還錢等語；被告乙○○則辯稱：伊與丙○○並未欺騙甲○○，且其中有一張三十五萬元之支票已經兌現等語。經查，本院認定被告犯罪所憑之事證，必須基於吾人一般社會生活經驗認為大致可信，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始足據為有罪判決之心證基礎。故關於債務不履行之事實，除非被告業已自白其為財產犯罪之結果，苟無其他足以證明行為人自始具有不法所有意圖之積極證據，自不得率先推定被告心存犯罪故意，而令其自證無罪之義務。茲被告二人既已否認有何侵占及施用詐術等犯行，告訴人亦未就所訴被告借款之初有意行騙乙節提出何等積極事證以憑調查，徒以債權未獲全部實現而告訴侵占及詐欺，依上開說明，尚乏確據。再者，被告丙○○當時苟未經告訴人甲○○之同意，擅自將代收之三十萬元挪為己用，則告訴人甲○○豈會再借與被告丙○○七十萬元？顯與常情有悖，又依被告丙○○、乙○○於八十五年三月八日書立之借據載明「茲因需用，謹向台端（指告訴人甲○○）借到新台幣柒拾萬元整，言明以開立支票，分別為八十五年四月十日到期參拾伍萬元、八十五年四月二十五日到期參拾伍萬元、八十五年四月三十日到期參拾萬元，合計連前借之參拾萬元，合計為新台幣壹佰萬元整。：：：」（附於丁○八十六年度偵字第七八二三號偵查卷第五十頁）等內容觀之，亦難予證明被告丙○○有何侵占之不法情事；至證人戊○○於本院審理時到庭指稱：伊是有返還一百零八萬元給甲○○，但時隔已久，詳情伊記不清楚了等語（見原審法院八十七年十月十二日訊問筆錄），彼證人僅能證明其與告訴人甲○○間確有房地糾紛，並返還購屋自備款一百零八萬元予甲○○而已，尚難執此遽為被告丙○○不利之認定，附此敘明。次查，被告丙○○係經營代書業務，並與被告乙○○開設「一曲成名」ＫＴＶ店，因告訴人委託被告丙○○處理購屋糾紛，始轉向告訴人借款，當時雖經濟已陷窘境，惟渠等原意係思以借款供代書業務及ＫＴＶ店週轉之用，再以生意營收作為前開借款之清償方法，詎借款後因經濟不景氣生意欠佳，致預期之生意營收未能如願，然被告丙○○借款迄今，仍繼續經營前揭代書業務，上開各情，業迭經被告二人供明在卷，並為告訴人所不否認，被告二人既無以不法手段誤導告訴人對債信風險之判斷，則告訴人貸與金錢，要屬任意性處分，應無陷於錯誤之可言，是被告二人辯稱借款時並無不法所有意圖，亦未施以詐術使告訴人陷於錯誤，自堪憑採。次查被告丙○○以前曾向告訴人借款，且本次借款嗣已兌現其中一張三十五萬元之支票，告訴人亦迭次自承曾借錢給被告丙○○，且被告確已清償三十五萬元屬實，則被告二人借款之初既無詐欺之犯意，要難因其事後無力付息償本之背反債信情事，即遽與自始無意給付之財產犯罪行為相提並論，況倘被告蓄意行詐得款潛逃，唯恐不及，焉有借得款項後，又清償三十五萬元之理？足證被告二人確無詐騙告訴人之財物至明。另被告乙○○所購買座落位於桃園縣中壢市○○段○○○○號土地由榮美開發股份有限公司興建之「萬代福」九樓房地乙戶，依上開借據所載「被告願以所購萬代福之房地買賣契約書作為質押」云云，既非設定抵押，則被告就上開房地未設定抵押權予告訴人，尤無對告訴人施用詐術可言。至於被告乙○○就上開房地分別設定第一、二順位抵押權予世華銀行、榮美開發股份有限公司，已有不足，致未能償還告訴人，尚難以此事後處分不動產未分償告訴人，遽指為借貸之初蓄意不還，縱被告二人被逼債情急，一時無法還錢，虛詞以應，其目的在延期清償，與詐欺行為無關。綜上所述，被告二人辯稱並未侵占及詐欺取財，自可採信，至告訴人與被告間之金錢借貸關係，純屬民事債務糾葛，應由告訴人另循民事訴訟程序解決。此外，查無其他證據足認被告二人有何侵占及詐欺等犯行，揆諸首揭說明，既不能證明被告二人犯罪，即應均為無罪之諭知，以昭平允。」等語，為被告無罪判決之理由。
四、告訴人聲請上訴意旨所稱：「被告丙○○於八十五年三月八日邀告訴人前往取款時，方告知告訴人二月中已將自戊○○取得先期歸還之三十萬元花用殆盡，已符合侵占及背信罪之要件，丙○○若無侵吞之意，以其職業屬性而言，何以不通知並立即轉交告訴人」云云，被告丙○○不否認將自戊○○取得先期歸還之三十萬元自己花用，但以事先取得告訴人之同意為辯，倘被告確實事先取得告訴人之同意借用後，予以花用，自無侵占之情形可言，告訴人指一經花用即構成侵占犯，尚有未洽，況被告辯稱事先已得告訴人之同意，原審從告訴人不爭執之借據判斷，「依被告丙○○、乙○○於八十五年三月八日書立之借據載明「茲因需用，謹向台端（指告訴人甲○○）借到新台幣柒拾萬元整，言明以開立支票，分別為八十五年四月十日到期參拾伍萬元、八十五年四月二十五日到期參拾伍萬元、八十五年四月三十日到期參拾萬元，合計連前借之參拾萬元，合計為新台幣壹佰萬元整。：：：」（附於丁○八十六年度偵字第七八二三號偵查卷第五十頁），如該三十萬元未得告訴人之同意予以借用，為何借據上會寫「合計連前借之參拾萬」等語？告訴人大可寫為「連前挪用之三十萬元」以示該三十萬元並未曾借用，再者，原審又以「丙○○當時苟未經告訴人甲○○之同意，擅自將代收之三十萬元挪為己用，則告訴人甲○○豈會再借與被告丙○○七十萬元？顯與常情有悖」等語作為心證之理由，亦符合常情。關於被告有無詐欺之犯行，原審從被告借款之動機及還款之方法論述被告並無詐欺之犯意，原無不合，並以「被告二人既無以不法手段誤導告訴人對債信風險之判斷，則告訴人貸與金錢，要屬任意性處分，應無陷於錯誤之可言，是被告二人辯稱借款時並無不法所有意圖，亦未施以詐術使告訴人陷於錯誤，自堪憑採。次查被告丙○○以前曾向告訴人借款，且本次借款嗣已兌現其中一張三十五萬元之支票，告訴人亦迭次自承曾借錢給被告丙○○，且被告確已清償三十五萬元屬實，則被告二人借款之初既無詐欺之犯意，要難因其事後無力付息償本之背反債信情事，即遽與自始無意給付之財產犯罪行為相提並論，況倘被告蓄意行詐得款潛逃，唯恐不及，焉有借得款項後，又清償三十五萬元之理？足證被告二人確無詐騙告訴人之財物至明。另被告乙○○所購買座落位於桃園縣中壢市○○段○○○○號土地由榮美開發股份有限公司興建之「萬代福」九樓房地乙戶，依上開借據所載「被告願以所購萬代福之房地買賣契約書作為質押」云云，既非設定抵押，則被告就上開房地未設定抵押權予告訴人，尤無對告訴人施用詐術可言。至於被告乙○○就上開房地分別設定第一、二順位抵押權予世華銀行、榮美開發股份有限公司，已有不足，致未能償還告訴人，尚難以此事後處分不動產未分償告訴人，遽指為借貸之初蓄意不還，縱被告二人被逼債情急，一時無法還錢，虛詞以應，其目的在延期清償，與詐欺行為無關」等為被告並無詐欺之心證理由，亦無不當。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 官 有 明法 官 周 盈 文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 素 雲中 華 民 國 九十 年 九 月 二十四 日