臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第二六八О號
上訴人 即自 訴 人 甲○○
己○○○
癸○○庚○○辛○○共 同
李文娟律師上訴人 即自 訴 人 子○○自訴代理人 壬○○被 告 戊○○
乙○○丙○○丁○○共 同選任辯護人 張慶帆
王聖舜右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度自字第二六○號，中華民國九十年六月二十九日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、自訴意旨：
一、自訴事實：上訴人即自訴人甲○○、己○○○、癸○○、庚○○、辛○○、子○○等六人於民國八十一年間向由被告乙○○擔任法定代理人之漢祥實業股份有限公司（下稱漢祥公司）承購台北市○○段○○段○○○○號土地上「巨星廣場」大廈之「預售屋」及其土地。嗣於八十五年間，因漢祥公司已建造完成前揭預售屋，然遲遲未移轉登記產權及交付房屋，並要求自訴人等辦理退屋，自訴人迫於無奈，乃同意漢祥公司及被告戊○○之要求。惟被告乙○○、戊○○及丁○○竟在八十五年六月間將土地向中華票券金融股份有限公司（下稱中華票券公司）設立抵押貸款高達新台幣（下同）四億三千萬元，又於同年七月間以房屋及土地向台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣企銀）設定抵押貸款二億二百萬元，復於八十五年七月間以土地設定抵押貸款一億一千二百萬元、一億三千五百萬元、一億四百萬元、八千七百萬元、一億五千一百萬元、一億六千二百萬元及九千五百萬元，被告等四人即無回復原狀之可能。自訴人等不知上情，誤認本票未兌現仍可取得房地，而陷於錯誤，乃分別予漢祥公司簽立和解書，約定漢祥公司應退還自訴人等之已繳款項，漢祥公司即簽發本票，以被告乙○○為法定代理人之漢祥公司、被告丁○○、漢陽建設股份有限公司之法定代理人即被告丙○○、被告戊○○為發票人或背書人。和解書第五條並明定被告等人簽發之本票退票，和解書即失其效力，雙方互負回復原狀之義務。俟八十八年間被告等人簽發之本票竟然退票，自訴人等人請求回復原狀始發現上開房地已設立高額抵押，而無回復原狀之可能，且被告等更將房屋出租予第三人，自訴人等人始知受騙。
二、自訴法條：刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪。
三、自訴證據：㈠房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書六件。
㈡和解書六件及本票六件。
㈢台北市○○區○○段四小段○二○八─○○○○號土地登記謄本一件。
㈣同前小段○二六七二─○○○號土地登記謄本一件。
貳、本院的判斷：
一、關於自訴範圍的說明：㈠刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書或
自訴狀所記載之被告「犯罪事實」而言；此項起訴事實亦為被告行使其防禦權之範圍。是以若起訴書或自訴狀犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象；反之，如無記載，除已起訴部分應為有罪之判決，則與該部分有裁判上一罪而未經起訴之事實亦可審理裁判外，法院即不能遽予列入審判。
㈡茲查本件自訴人等向原審所提之刑事自訴狀即明確表明「被告等人以其等開具
之本票如未兌現即應回復原狀，使自訴人等誤認為本票未兌現，仍可取得房地，而陷於錯誤，乃簽立和解書」（見該和解書第二頁倒數第一、二行），自訴人等及自訴代理人於原審歷次調查、審理及本院九十一年二月二十五日審理亦陳稱，被告等人隱瞞房地貸款之事實，而騙使其等簽立和解書，即為其等之自訴範圍。是本件之自訴範圍即為自訴人等指被告等涉嫌騙使自訴人等簽立和解書。
㈢自訴人於九十年八月十七日具狀向本院主張：⑴被告四人在系爭建物完成產權
登記，於向自訴人等履行契約移轉登記前，持向銀行共計九次連續辦理共同抵押登記，合計債權高達十四億六千八百萬元，此部分有詐欺取財之犯行；⑵被告又將系爭房屋之使用權，訂約出租再由銀行坐收租金，抵付本息，則另犯詐欺得利罪。茲本院認定本件自訴範圍內之事實尚不能構成犯罪（理由詳後），故上開⑴⑵之主張，顯逾前述之自訴範圍，自不在本院審理之範圍。合先敘明。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再自訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定，分據最高法院四十年度臺上字第八六號、五十二年度臺上字第一三○○號判例闡釋在案。次按，刑法第三百三十九條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪；且詐欺罪以行為人因施用詐術而獲取財物或財產上之不法利益，致被害人因而受有財產上之損害為必要，故若行為人並未得利，而被害人並未受有損害，仍難以詐欺罪相繩。至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。
三、被告辯稱：系爭房地興建完工後，自訴人以坪數不足為理由拒不交屋，嗣經協商後始合意解約退屋，被告等自八十五年至八十七年間依雙方和解約定所交付之利息票據均分別兌現；然因受八十七年底亞洲金融風暴影響，經營環境趨惡，漢祥公司亦受牽連，交付予自訴人等之應於八十八年四月到期之利息票據及同年十月到期之本金票據均無財力兌現，此實非被告於簽訂和解書之始所得預料。至自訴意旨所指之貸款，實係土地取得及房屋興建過程中之土地融資、建築融資及其借新還舊之接續借貸，乃一般建築界之慣例。且向台灣中小企銀設定抵押之十億四千八百萬元，與設定當時之房地價值相比，借貸金額尚非過高，並無不能清償之情形；至向中華票券貸借之四億二千萬元，則係以系爭大樓電影院部分設定抵押，與自訴人等無關。且和解書係自訴人等委請律師擬具，自訴人等自不可能陷於錯誤。又被告丁○○僅為地主，提供土地與漢祥公司合建，與系爭房地之銷售無涉，被告丙○○、戊○○均為該銷售案外之第三人，係基於與企業集團共存之道義責任而為解約還款之票據債務人，僅有票據債務之增加，並無實際之利得。被告等實無詐欺之意思。
四、經查：㈠自訴人等於八十一年間向被告乙○○為負責人之漢祥公司承購坐落臺北市○○
段○○段○○○○號土地上「巨星廣場」大廈預售屋及其土地，嗣許多承買人因坪數問題而與漢祥公司發生糾紛一節，業經自訴人辛○○於原審陳述在卷（見原審卷第九十九頁），自訴人癸○○亦於原審陳述房子不能交屋是因坪數不夠等語（見原審卷第九十九頁），是被告等所辯當時承買人以坪數不足拒絕交屋一節，即可採信。
㈡又系爭房地承買人因上開糾紛有聚集開會，本件定案的和解書，係承買人開會
時說明幾個委員去開會出來的結果一節，業據曾參加承買人聚集會議之自訴人庚○○、甲○○陳明在卷（見本院卷第一九九至二○一頁），承買人等與被告等人和解時擔任見證之律師即證人黃泰鋒，於原審訊問時亦結證述稱係柯議員將協調的條件傳真至其事務所，請其繕打和解書及前往見證，且係買方要求有律師見證（見原審卷第一一四至一一六頁），並有自訴人等六人與漢祥公司簽訂之和解書各一份及自訴人等因而領取之支票影本十一紙附卷可憑。是本件和解顯係買方與漢祥公司磋商後擬定和解條件，在委任之律師見證下所簽訂，實難謂係出於賣方或本票發票人、背書人即被告等人施用詐術所致，自訴人之指訴，已嫌無據。
㈢自訴人等與漢祥公司所簽立之前開和解書第一條約定，賣方即漢祥公司同意買
方即自訴人辦理退戶，並退還買方即自訴人已繳之款項暨利息；第五條亦明定：「本和解書簽定後，甲方（按即漢祥公司）如有不交付本票或本票退票之情形，或乙方（按即自訴人等）有拒絕不辦理退戶手續之情形者，本和解書即失其效力，雙方互負回復原狀之義務」，是被告等係以負擔該和解契約之債務而代替原先買賣契約之債務，核其性質，係屬民法第三百二十條所定之新債清償，依該條規定，新債務不履行時，舊債務仍不消滅。是該和解契約縱嗣未經依期履行，賣方即被告等對自訴人等所負之前開舊債務仍不消滅，此由上開和解書第五條約定及和解見證人即證人黃泰鋒於原審所述：「回復原狀就是原買賣契約繼續生效的意思，就是買方要付價款，賣方要移轉所有權」等語（見原審卷第一一五頁）觀之益明。故被告等並無因和解而獲取財產上之利益，而自訴人等亦未因此而受有財產上之損害。自訴人認漢祥公司因和解書之簽訂而免除交付房地之義務，尚非的論。
㈣且觀諸和解書第六條係約定「甲方（按即漢祥公司）同意於開具之本票未兌現
前，不得將本件不動產移轉予他人」，僅限制漢祥公司不得移轉所有權，並未禁止其出租他人，故漢祥公司因與自訴人等簽立前開和解書而未辦理過戶，縱於嗣後將系爭「巨星廣場」出租與漢神百貨使用，亦係本於所有權之正當權利行使，與詐欺無涉。反面言之，如謂此時漢祥公司不得出租「巨星廣場」，不啻謂漢祥公司須將原可生財之「巨星廣場」閒置，對漢祥公司亦顯失公平。自訴人指稱被告等人出租「巨星廣場」即屬詐欺得利云云，亦不足採。
㈤又自訴人等六人與漢祥公司係分別於八十五年八月二十七日、九月六日、九月
十七日陸續簽訂和解書，此觀之卷附六紙和解書上之日期即明。惟漢祥公司以台北市○○區○○段四小段○二六七二─○○○號及同小段○二○八─○○○○號土地土地向臺灣中小企銀貸款設定抵押之登記日期係八十五年七月三日；以同小段○二○八─○○○○號土地向中華票券公司貸款設定抵押之登記日期則為八十五年六月四日，此有自訴人所提出之該二筆土地的土地登記謄本各一份附卷可稽，是漢祥公司以上開土地抵押貸款設立登記之日期，顯在自訴人等六人與漢祥公司簽訂和解書之前。自訴人等人於本院審理時雖陳稱若知漢陽公司於上開二筆土地上設有高額抵押即不會簽訂和解書，然不論自訴人有無與漢祥公司簽立和解書，均不能更動漢祥公司已完成上開抵押登記之事實。自訴人等縱因漢祥公司設定高額抵押貸款而拒簽和解書，惟此舉僅使其等與漢祥公司間之預售屋契約繼續有效，與依前述和解書第五條「回復原狀」之效果相同，並未使自訴人等因而更有利。自訴人等以被告隱瞞高額抵押之事實與其等簽立和解書為詐欺云云，實與詐欺之法定要件不合。
㈥又和解書第五條所謂「回復原狀」係指原買賣契約繼續生效的意思，就是買方
要付價款，賣方要移轉所有權，業如前述，故自訴人如完納尚未繳清之價金，此時，賣方即應依債之本旨將自訴人所購房地之抵押權塗銷並移轉該自訴人。並非謂一旦回復原狀，自訴人等不須繳清其餘價金，漢祥公司即須立將房地移轉予自訴人。而自訴人甲○○、己○○○、癸○○、庚○○、及自訴人子○○之夫壬○○分別尚有兩百零八萬元、二百餘萬元、近二百萬元、近二百萬元、二百三十八萬元之價金未繳納，自訴人辛○○則已繳納二百十六萬元，均為其等於原審供承在卷（見原審卷第九十八至一○○頁）。自訴人等人既未同時繳清價金，即謂漢祥公司不能將自訴人等人所購房地塗銷抵押權並移轉予自訴人，而認漢祥公司不能回復原狀，已陷於給付不能之狀態，被告等人因而須負詐欺罪責云云，其推論亦屬過速。況縱依自訴人所述，漢祥公司於高額貸款後，果陷主觀給付不能，然自訴人簽立和解書既在漢祥公司高額貸款後，則漢祥公司之給付不能亦發生在簽立和解書前，故不論自訴人等是否簽立和解書，漢祥公司均已給付不能，準此，則漢祥公司之給付不能與和解書簽立與否亦無關聯。自訴人等認漢祥公司以和解為手段致生給付不能之結果，實係倒果為因。
㈦自訴人甲○○、己○○○、癸○○、庚○○、辛○○、子○○依其等各與漢祥
公司所定和解書之內容，確曾依序收到漢祥公司所給付之五十六萬一千七百二十四元、五十四萬七千零四十七元、六十二萬四千零四十四元、三十六萬八千八百七十六元、六十九萬七千五百十九元、八十萬七千九百零六元之金額，此有被告等人狀陳之自訴人兌領附表二紙（見本院卷第一八四、一八五頁）附卷可稽，並經自訴人等確認已領取該附表所載款項無訛（見本卷第一七０至一七二頁、第一九七、一九八頁）。倘被告等人真有詐欺故意或不法意圖，又何須支付上開費用，而減少一己之詐欺所得？由此益見被告等人更無詐欺犯意可言。
㈧綜上所論，本案漢祥公司與自訴人等因退屋糾紛而簽訂和解書，嗣後又未能履
行全部和解內容，依自訴人所舉事證並不足以證明被告故意犯罪，本院職權調查之結果，亦未發見其他確可形成有罪心證之積極證據，故本件純屬債權債務之民事糾葛至明，尚與刑責無涉，自應由雙方以理性方式循民事訴訟途徑以求解決。
㈨原審因不能證明被告具有犯罪故意及詐欺行為，依刑事訴訟法第三百零一條第
一項諭知無罪判決，揆諸前揭說明，其適用法則並無不當。自訴人上訴徒憑主觀見解，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
參、適用的法律：刑事訴訟法第三百六十八條。中 華 民 國 九十一 年 三 月 十一 日
臺灣高等法院刑事第二十庭審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 李 錦 樑法 官 范 清 銘右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 麗 玲中 華 民 國 九十一 年 三 月 十一 日