臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第二七七二號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 鍾永盛右上訴人因被告證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度易字第二一四一號，中華民國九十年六月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第七六七六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同法人行為之負責人，違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑肆月，併科罰金伍佰萬元；有期徒刑如易科罰金，以叁佰元折算壹日；罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算之。
事 實
一、丙○○係設於台北市○○區○○○路○段○○○號八樓之飛達保險經紀人股份有限公司（下稱飛達公司）董事長即負責人，黃淑萍（未據檢察官起訴）受僱於飛達公司任董事長秘書之工作，其二人均明知飛達公司未經主管機關之財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可經營證券業務，竟基於經營有價證券買賣之犯意聯絡，先由丙○○用自己名義以每股新台幣（下同）十元之價格向國寶人壽保險股份有限公司（下稱國寶公司、公司登記資本額三十億元、股票為公開發行）負責人乙○○購買其集團福座往生禮儀服務股份有限公司（下稱福座往生公司）、福座開發股份有限公司（下稱福座開發公司）所持有之未上市、未上櫃，公開發行之國寶公司股票，共計九百七十萬股（每千股為一張計九千七百張），並自八十八年八月間起（檢察官誤載為九月），將上開購入之國寶公司股票，循飛達公司設於各地營業單位組織，使各地飛達公司之業務員，於從事業務服務時，向其親友或不特定客戶，以每股十五元至三十元不等之價格推銷出售，於飛達員工或客戶購買後，即由介紹或購買之業務員，將購買國寶公司股票之數量、及收取之款項，以匯款之方式，匯入丙○○華南商業銀行圓山分行，第0000000000000號帳戶中，再將客戶購買之資料，匯報飛達公司，黃淑萍於收受各該通知及資料後，即依業務員所匯款項，及所蒐集購買股票客戶之身分證、印章等資料，辦理股票過戶及繳交證券交易稅事宜，並依各業務員推銷國寶公司股票之業績，定期發放一定比例之獎金，及排列銷售股票排行榜，以激勵業務員推銷國寶公司股票，迄八十九年一月二十七日經調查局查獲止，共計銷售金額達一億五千四百萬元，扣除成本、繳交證券交易稅退還員工購買股票時多匯之差額、取銷購買股票退還差額後，淨獲利二千五百七十三萬九千八百元。嗣經人匿名向法務部調查局檢舉而查獲。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、被訴違反證券交易法部分：訊據被告丙○○雖坦承於前揭時、地買入國寶公司股票九百七十萬股後再予銷售
，但矢口否認有違反證券交易法之犯行，辯稱：其認國寶公司係保險公司中業績最好且投資報酬率最高的一家公司，故其個人向乙○○購買國寶公司股票後，為回饋員工對公司之貢獻及努力，始將其所購入之國寶公司股票以分享利潤之方式，轉讓給飛達公司之員工；且伊售出股票係個人行為，與公司無關云云。惟查：㈠被告係飛達公司之董事長為公司負責人，被告以自己名義以每股十元之價格向
國寶公司之負責人乙○○購買其集團福座往生公司、福座開發公司所持有之未上市、未上櫃，公開發行之國寶公司股票，共計九百七十萬股等情，業據證人乙○○於調查局、偵查及原審調查中指證在卷；復為被告所不否認，並有財政部台北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書十五紙在卷可稽（見偵卷第二十三頁至二十九頁）。
㈡證人黃淑萍受僱於飛達公司任董事長秘書，負責公司有關國寶公司股票買賣款
項之收取、計算及股票過戶、繳納證券交易稅等事務；客戶承購本案股票之款項，均匯至被告設於華南商業銀行圓山分行帳戶，由其處理匯款、股票交割事務之事實，業據被告、證人黃淑萍於迭次偵審中供陳甚詳；復有如附表證物編號柒之一至柒之十二號國寶股票發放簽收單、匯款單證物內均有給飛達黃秘書、黃科長等記載（按指黃淑萍），及經濟部商業司之飛達公司登記資料表（附在偵查卷內）、飛達公司經濟部公司執照、台北市政府營利事業登記證（見附表參證物）可證。
㈢證人黃淑萍於法務部調查站訊問中供陳：飛達公司員工確有私下販售丙○○本
人持有之國寶公司所發行之未上市股票；由於丙○○於八十八年七、八月間以擔任國寶公司股東之身份，陸續購買國寶公司股票，每股為新台幣十元，前後計三、四次；謝君將所購得之股票，指示本公司各營業單位人員，利用與客戶晤面時向客戶推銷國寶公司股票，客戶所承購之股票款項，均匯至丙○○設於華南商業銀行圓山分行帳戶（帳號：000000000000，開戶日期八十八年七月廿八日）內，由我來處理匯款，同時由我辦理交割。由於本公司所交予員工之價格自八十八年八月迄今，為十二元至廿元不等（逐月增高），各員工再以每股增加五元至十餘元不等之價差售予客戶，此增加之部分即作為員工之佣金，我會依每位員工銷售之股票按月統計，每三個月將員工之佣金匯至個人帳戶中；該等資料確為飛達公司員工所推銷客戶有關國寶公司未上市股票相關資料，此均由我保管；編號一為飛達公司員工推銷國寶公司股票十月至十二月季排行榜名單；編號二係飛達公司自八十八年八月至八十九年一月二十六日止客戶購買國寶公司股票明細表，共計銷售八千九百四十七張，其中備註欄所列十二元至二十元，係指丙○○所出售給本公司員工之每股價格；編號三為飛達公司營利事業登記證、公司執照；編號四之一為本公司員工向客戶推銷國寶公司股票宣傳品；編號四之二亦為宣傳品；編號五為林彩霞等客戶尚待辦理
股票交割之印鑑卡、繳款書等資料；編號六之一至編號六之六均為客戶購買國寶公司股票證交稅繳款書；編號七之一至編號七之十二均為國寶公司股票匯款單資料；我係受僱於飛達公司之員工，我曾所處理有關飛達公司員工販售國寶公司之未上市股票業務，係奉丙○○之指示辦理，我對該當行為是否有涉嫌觸犯法令並不瞭解；我認為前述國寶股票均為丙○○本人所持有，並非飛達公司名下股票，故一切均為個人名義販售之行為，並未涉及飛達公司之名義所銷售之行為云云（見偵查卷第十四頁、第十五頁）。所供核與證人張銀淑、葉秀英、何開苓、廖國富供證之情節相符，復有丙○○華南商業銀行圓山分行，第0000000000000號帳戶之匯款明細表（見偵卷第三十五至六十八頁），及如附表之壹國寶股票季排行榜、貳國寶股票明細表、參飛達保險經紀人公司資料、肆之一國寶人壽宣傳資料、肆之二未上市股票國寶人文宣資料、伍國寶人壽公司股東印鑑卡繳款書、陸之一至陸之六國寶股票證交稅繳款書、柒之一至柒之十二國寶股票發放簽收單資料扣案可參。則被告有自八十八年八月間起，將上開購入之國寶公司股票，循飛達公司設於各地營業單位組織，使各地飛達公司之業務員，於從事業務服務時，向其親友或不特定客戶，以每股十五元至三十元不等之價格推銷出售，於飛達員工或客戶購買後，即由介紹或購買之業務員，將購買國寶公司股票之數量、及收取之款項，以匯款之方式，匯入丙○○華南商業銀行圓山分行，第0000000000000號帳戶中，再將客戶購買之資料，匯報飛達公司，黃淑萍於收受各該通知及資料後，即依業務員所匯款項，及所蒐集購買股票客戶之身分證、印章等資料，辦理股票過戶及繳交證券交易稅事宜，並依各業務員推銷國寶公司股票之業績，定期發放一定比例之獎金，及排列銷售股票排行榜，以激勵業務員推銷國寶公司股票，共計銷售金額達一億五千四百餘萬元等情事，已可認定。
㈣被告雖另辯稱：伊為回饋員工對公司之貢獻及努力，始將其所購入之國寶公司
股票以分享利潤之方式轉讓給飛達公司之員工；且伊售出股票係個人行為，與公司無關云云。然查：
⒈前述飛達公司員工證人黃淑萍、葉秀英等人已經明確指證係被告指示飛達公
司各營業單位人員，利用與客戶唔面時向客戶推銷國寶公司股票，及八十八年十月間被告以公文指示，可向飛達公司秘書黃淑萍登記購買國寶公司股票，同時被告亦鼓勵員工將國寶公司股票推介給飛達客戶等語，且有扣案之附表肆之一、國寶人壽宣傳資料（業務員與客戶對談模擬資料）、肆之二未上市股票國人壽文宣資料等可證。
⒉觀諸附表所示之證物柒之一至柒之十二國寶股票發放簽收單匯款單等資料中，均有如類似下列之記載：「股東蘇秀雪、直屬主管：蘇碧珠、直屬協理：
廖智輝，經手人吳欣儒等有關公司組織及分層負責之記載（見柒之八），且在各該匯款單據及股東（購買人）購買資料下，均有「飛達－大甲８８．１
２．２７陳俞蓁」、「飛達－板橋８８．１２，２８葉靜怡」等公司員工之職名圓戳，附件證物貳國寶股票明細表中均有股東戶名、單位、備考欄尚有員工之客戶之記載，從上開資料中可知，被告係經由飛達公司設於各地之單位、員工，有組織、計畫、步驟方式對其員工及不特定之客戶，銷售其所持有之國寶公司股票。
⒊附表證物壹國寶股票季排行榜中係依飛達公司設於各地區之單位及員工銷售
國寶公司股票張數而排列，且內載明員工可因銷售數量之獎金數額，飛達公司秘書黃淑萍於製表後更有如下文句之記載：「這一季股票在銷售量上不僅一路長紅，更每每出現佳積，看見如此輝煌的成果，雖須日夜加班趕件亦覺得值得，且更加深佩服飛達人的精神與勇氣，小妹在此衷心祝福眾經理們千禧年更上一層樓並財源滾滾」等語，更明確顯示國寶公司股票之銷售實非被告個人之行為，而係由被告以飛達公司之全體員工幹部為主體之對外銷售行為。
⒋顯見被告係以飛達公司之董事長名義，利用公司員工及公司設於全國各單位
，之方式推銷國寶公司之股票，顯非以個人名義將其所持有之國寶公司股票轉讓給其飛達公司員工為努力工作之獎勵。被告所辯：伊為回饋員工對公司之貢獻及努力，始將其所購入之國寶公司股票以分享利潤之方式轉讓給飛達公司之員工；且伊售出股票係個人行為，與公司無關乙節，應非實情，而不足採。
㈤本案依被告丙○○華南商業銀行之匯款明細總加，迄八十九年一月二十七日經
調查局查獲止，共計銷售金額達一億五千四百萬元；扣除購買股票成本九千七百萬元，繳交證券交易稅一百四十四萬元，退還員工購買股票時多匯之差額二千百五百三十二萬零二百元，取銷購買股票退還差額四百五十萬元後，被告尚可獲得二千五百七十三萬九千八百元；有被告提出之計算表及附表所示證物在卷可參；則被告犯本案之罪可獲取之淨利為二千五百七十三萬九千八百元，亦可認定。
㈥本案事證明確，犯行已堪認定，應依法論科。
按，證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商，不得經
營證券業務，又證券業務其種類如下：㈠有價證券之承銷，㈡有價證券之自行買賣，㈢有價證券買賣之行紀或居間，修正前證券交易法第十五條、第四十四條第一項均定有明文。違反第四十四條第一項之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金；又法人違反證券交易法之規定者，依同法第七章罰則各條之規定處罰其為行為之負責人，修正前證券交易法第一百七十五條、第一百七十九條分別定有明文。核被告丙○○所為，係違反修正前證券交易法第四十四條第一項之規定，應依修正前證券交易法第一百七十五條、第一百七十九條之規定處斷。被告與黃淑萍間就所犯之違反證券交易法犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（黃淑萍雖非飛達公司之負責人，然與該公司負責人即被告丙○○共同實施本件犯罪，依刑法第三十一條第一項之規定，渠等應以共同正犯論）。又查，被告行為後證券交易法第一百七十五條業於八十九年七月十九日修正公布，並自同年月二十一日生效，經比較修正前後規定之結果，其就法定刑中關於罰金部分，除由銀元變更為新台幣外，並將所定之罰金由「或科或併科十五萬元以下罰金」提高為「或科或併科新台幣一百八十萬元以下罰金」，應以修正前之法律較有利於被告，依刑法第二條第一項但書前段之規定，自應適用行為時之法律即修正前之證券交易法規定加以處罰；公訴人未予比較適用，容有未洽。再查，八十九年七月十九日修正公布之證券交易法，就有關有價證券之定義部分，將修正前證券交易法第六條第一項之「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」；改定修正為「本法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」。又所謂公開募集、發行之公司股票，係指依公司法第一百三十三條、第二百六十八條及證券交易法相關規定申請公開募集、發行之股票。而上市股票則指已經公開募集、發行之公司股票，依證券交易法第一百三十九條之規定申請上市，並經主管機關核准上市之股票而言。故公開募集、發行之公司股票，如經依法申請上市並經主管機關核准上市後，始稱為上市公司股票。從而修正前證券交易法所規範之對象，不僅是上市公司股票，尚包含已經公開募集、發行之公司股票。查，國寶公司係公開發行股票之公司，有卷附財團法人金融聯合徵信中心公司登記資料可按；雖國寶公司股票未經上市、上櫃，然既已公開發行，即已符合修正前證券交易法第六條第一項「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，及修正後「本法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」之規定，附此敘明。
㈢原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告行為後，公司法第十五條第三項之處罰規
定，業經總統公布刪除，公訴人起訴被告另違反公司法第十五條第一項部分，依法應為不另為免訴之諭知；原審認被告販賣國寶人壽股份有限公司股票，係違反公司法第十五條第一項之規定，應依公司法第十五條第三項之規定處斷，尚有未洽（另詳如後述）。被告之上訴意旨否認犯罪；及公訴人之上訴意旨以：被告另於本案原審判前之八十九年起，要求飛達公司員工丁○○、洪秀玲、甲○○除販賣前揭判決所指國寶人壽股份有限公司之未上市股票外，並要求飛達公司之員工丁○○、洪秀玲、甲○○等人同時販賣公司登記項目外之尊龍遊艇、修閒心會員、卡滑板車、直牌輪等物，同時經營飛達公司登記項目以外之行為，復違反公司法第十五條之規定，應為事實上之同一案件，即應予併案審理，原審未及併予斟酌審判云云，指摘原判決不當，雖均無理由。然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告未經主管機關核准擅自經營證券業務，影響國家對於證券交易秩序之管理，且犯罪所得之利益巨大等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查，被告以每股十元之票面價額購買國寶公司股票九百七十萬股，合計花費成本九千七百萬元，被告經由飛達公司銷售後總收入達一億五千四百餘萬元，扣除成本被告因犯罪所得尚有五千七百餘萬元（不包括未售出之股票價值），依刑法第五十八條之規定科罰金時，除依同法第五十七條規定外，並應審酌犯人之資力及因犯罪所得之利益。如所得之利益超過罰金之最多額時，得於所得利益之範圍內酌量加重，故本院審酌被告犯罪所得於其範圍內宣告併科罰金銀元五百萬元，及諭知易服勞役之折算標準。
貳、被訴違反公司法部分：公訴意旨另以：被告丙○○係飛達公司董事長即負責人，黃淑萍（未經起訴）亦
受僱於飛達公司任董事長秘書之工作，其二人均明知飛達公司所登記之營業項目為「一、人身保險經紀人；二、財產保險經紀人」，並不包括證券業務（即有價證券之自行買賣），竟基於經營有價證券買賣之犯意聯絡，先由丙○○用自己名義以每股新台幣（下同）十元之價格向國寶人壽保險股份有限公司（下稱國寶公司、公司登記資本額三十億元、股票為公開發行）負責人乙○○購買其集團福座往生禮儀服務股份有限公司（下稱福座往生公司）、福座開發股份有限公司（下稱福座開發公司）所持有之未上市、未上櫃，公開發行之國寶公司股票，共計九百七十萬股（每千股為一張計九千七百張），並自八十八年八月間起（檢察官誤載為九月），將上開購入之國寶公司股票，循飛達公司設於各地營業單位組織，使各地飛達公司之業務員，於從事業務服務時，向其親友或不特定客戶，以每股十五元至三十元不等之價格推銷出售，於飛達員工或客戶購買後，即由介紹或購買之業務員，將購買國寶公司股票之數量、及收取之款項，以匯款之方式，匯入丙○○華南商業銀行圓山分行，第0000000000000號帳戶中，再將客戶購買之資料，匯報飛達公司，黃淑萍於收受各該通知及資料後，即依業務員所匯款項，及所蒐集購買股票客戶之身分證、印章等資料，辦理股票過戶及繳交證券交易稅事宜，並依各業務員推銷國寶公司股票之業績，定期發放一定比例之獎金，及排列銷售股票排行榜，以激勵業務員推銷國寶公司股票，迄八十九年一月二十七日經調查局查獲止，共計銷售金額達一億五千四百餘萬元（計算方式係依丙○○華南商業銀行之匯款明細加總）；嗣經人匿名向法務部調查局檢舉而查獲，因認被告又違反修正前公司法第十五條第三項、第一項之規定云云。
按案件有犯罪後之法律已廢止其刑罰之情形者，應諭知免訴之判決：刑事訴訟法
第三百零二條第四款定有明文。公訴意旨雖認被告此部分所為，係違反公司法第十五條第一項之規定，應依公司法第十五條第三項之規定處斷；然被告行為後，公司法第十五條第三項之處罰規定，業經經總統於九十年十一月十二日公布刪除，廢止其刑罰之規定；揆諸前揭說明，本應為免訴之諭知。惟因公訴意旨認此部分與前揭已論罪科刑部分，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，屬裁判上之一罪，故不另為免訴之諭知，併此敘明。
臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第四一三號卷移送併辦意旨另以：被告丙
○○係飛達公司董事長即負責人，明知飛達公司所登記之營業項目為「一、人身保險經紀人；二、財產保險經紀人」，並不包括經營證券業務、休閒旅遊業務及販賣滑板車、直排輪業務，渠竟基於經營登計範圍以外業務之故意，自八十九年起，要求飛達公司員工丁○○、洪秀玲、甲○○販賣國寶人壽股份有限公司之未上市股票、尊龍遊艇、修閒心會員、卡滑板車、直牌輪等物，係犯公司法第十五條第一項、第三項之罪。被告前被訴違反公司法案件，經該署以八十九年度偵字第七六七六號案件提起公訴，現由臺灣高等法院審理中；本件被告所涉罪嫌，與該案件具有連續犯之關係，屬裁判上之一罪，為法律上之同一案件，而移送併辦云云。惟查，臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第七六七六號起訴被告違反修正前公司法第十五條第三項、第一項之規定部分，被告行為後公司法第十五條第三項之處罰規定，業經總統於九十年十一月十二日公布刪除，復因公訴意旨認該部分與前揭已論罪科刑部分，有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，屬裁判上之一罪，故本院不另為免訴之諭知，已如前述。則臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第四一三號卷移送部分，自難認與同署八十九年度偵字第七六七六號起訴被告違反修正前公司法第十五條第三項、第一項之規定部分，有裁判上一罪之關係，本院尚屬無從併辦，而應退回由原檢察署更為妥適之處置。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零二條第四款，修正前證券交易法第四十四條第一項、第一百七十五條、第一百七十九條、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條、第四十一條第一項、第四十二條第二項、第五十八條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 九 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 志 洋法 官 陳 博 志右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 嘉 文中 華 民 國 九十一 年 十 月 四 日附錄 本判決論罪科刑法條：
證券交易法第四十四條 (營業之許可及分支機構設立之許可等)證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。
證券交易法第一百七十五條違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。