臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第二九一六號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 陳建勳右上訴人因被告背信等案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度易字第七七二號，中華民國九十年七月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第二三四五七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○○係日本人，於民國（下同）六十八年二月二十日及同年三月二十六日分別以其女友乙○○（另案審結）名義登記購買座落台北市○○區○○段三小段四二七地號面積○．○四三四公頃土地，應有部分十二分之一及其地上建物即建號○二一七八號，門牌號碼為台北市○○路○○○○號四樓房屋（下稱系爭房地），房地總價合計為新台幣（下同）二百五十八萬元，並另支付所需電器設備、裝璜等費用四十二萬七千九百元，交由乙○○簽收，惟丙○○○恐日後發生糾紛，乃另立書面由乙○○親自簽名承認系爭房地之所有權人為丙○○○，乙○○為登記名義人，嗣丙○○○因職務關係轉赴印尼經商，乃來台商請乙○○辦理系爭房地所有權之移轉登記，詎遭乙○○拒絕，丙○○○即於八十五年七月三十日具狀向原審法院民事庭提起民事訴訟，請求乙○○將系爭房地移轉登記，並以該起訴狀繕本送達之日即八十五年八月二十六日，為終止信託關係之意思表示，亦即於終止信託關係後，請求乙○○將系爭房地所有權移轉登記為丙○○○所有，嗣經原審法院民事庭於八十六年五月十日以八十五年度重訴字第一○五六號判決乙○○應將系爭房地移轉登記為丙○○○所有，並於八十六年十一月二十四日核發民事判決確定證明書，丙○○○因之取得請求將系爭房地移轉登記為其所有之執行名義。
二、丁○○為住商不動產房屋仲介公司新生店副理，於八十八年四月間，明知系爭房地雖信託登記為乙○○所有，但業經判決應由乙○○移轉登記予丙○○○所有，亦即乙○○為將受強制執行之債務人，於強制執行程序終結前不得擅自處分系爭房地，竟為貪圖仲介銷售之佣金及買賣成交之業績，竟與乙○○共同意圖為自己不法之利益，以及共同意圖損害丙○○○之債權，先簽訂專任委託銷售契約書，由丁○○代尋系爭房地之買主後，利用丙○○○為辦理系爭房地之移轉登記，而先行塗銷假處分查封登記之際，於八十八年五月六日，共同將系爭房地以一千零六十萬元之價格出售予買主即不知情之劉時興（另由檢察官為不起訴處分），並利用不知情之代書徐進達（另由檢察官為不起訴處分）向台北市中山地政事務所辦理所有權移轉登記，於同年月二十六日將該房地所有權移轉登記予劉時興，致生損害於丙○○○實際上之財產，並足生損害於丙○○○之債權。
三、案經告訴人丙○○○訴請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告丁○○矢口否認有前揭犯行，辯稱：乙○○雖有委託伊處理系爭房地之出售事宜，但伊完全不知乙○○就系爭房地與告訴人丙○○○有何信託關係，亦不知彼等對於系爭房地涉有訴訟，僅知乙○○本身有官司，至於官司內容並不清楚，亦不知法院判決乙○○要將系爭房地移轉登記予告訴人丙○○○之事，且乙○○亦未向伊提及有關任何判決之事。況乙○○早於結識伊之前即曾將系爭房地以出租及抵押借款方式持續損害告訴人丙○○○之債權，乙○○之信託任務無待乎伊介入，且乙○○對於伊非無隱匿前開民事判決存在之動機，伊於受託及仲介銷售期間亦未經由任何途徑獲知上情，自無與乙○○共犯背信及損害債權之意圖。再乙○○之供述，顯有瑕疵，且與事實不符，另本案之其他證據亦不足以證明伊已明知系爭房地判決確定及房屋納稅人名義已變更為告訴人丙○○○之事實，而告訴人丙○○○在本案不具證人資格，自不得以告訴人之指訴為證據資料。末查，損害債權罪並不處罰未遂犯，本案所有權移轉登記予劉時興之行為，嗣已經主管機關撤銷登記，回復為乙○○所有，自不構成損害債權罪章云云。惟查：
(一)前揭事實，業據告訴人丙○○○指訴甚詳，並有八十八年四月三十日之專任委託銷售契約書、八十八年五月六日不動產買賣契約書及系爭房地之登記謄本等在卷可稽。
(二)告訴人丙○○○於八十五年七月三十日具狀向原審法院民事庭提起民事訴訟，請求乙○○將系爭房地移轉登記，並以該起訴狀繕本送達時即八十五年八月二十六日，為終止信託關係之意思表示，並於終止信託關係後，請求乙○○應將系爭房地所有權移轉登記為丙○○○所有，嗣經原審法院民事庭於八十六年五月十日以八十五年度重訴字第一○五六號判決乙○○應將系爭房地移轉登記為丙○○○所有，並於八十六年十一月二十四日核發民事判決確定證明書等情，亦有原審法院八十五年度重訴字第一○六五號、八十八年度重訴字第一○一號全卷查明屬實，足見乙○○確係將受強制執行之際之債務人，而於強制執行程序終結前不得擅自處分（即法律上處分）系爭房地。
(三)共犯乙○○於八十八年四月間簽訂專任委託銷售契約書前，已將前揭判決情形，包括其須將系爭房地移轉登記予告訴人丙○○○，且業已確定等結果之情事，告知被告丁○○等情，業據乙○○於八十九年五月三十日檢察官訊問時供稱：「（有無告知丁○○房子有糾紛）有，告訴他房子還在打官司，因我與日本同居人在訴訟，日本人說房子信託給我的，我是告他沒有信託關係。房子官司未付裁判費被駁回」等語，於八十九年五月三十日檢察官訊問時供稱：「（有無將繳稅的稅單給丁○○及徐進達看）我有拿給丁○○看，他說幫我查松江路的房子，因我與日本人在訴訟中要証明稅都是我在繳，因在八十六年、八十七年間稅變成日本人的名字，我無法去查，鄭某說他可以去查」等語，於原審供稱：八十七年我要繳房屋稅時，稅單一直沒有寄來，我去找稅捐單位他們告訴我房子的名義，是丙○○○的名字，所以我請丁○○幫忙查，是請他幫我查是否，還要再繳房屋稅」等語，於本院調查時供稱：「（你之前是有請丁○○去申請房屋稅單，或者房屋完稅證明，或者只是去查詢你是否已經繳納房屋稅？）房子二十幾年來房屋稅及地價稅都是我繳的，八十七年的稅單沒有來，我覺得很奇怪，就跑去中南分處去查，電腦列出來不是我的名字，我就問承辦的小姐說我要繳稅，房子是我的，她說電腦裡面是日本人的名字，不能夠開單讓我繳，那時我認識甲○○律師，透過朱律師介紹認識被告丁○○，我就委託被告再幫我查為何稅單沒有辦法請出來，結果查出來也是無法繳房屋稅。（既然你之前已經查過了，沒有稅單就不用繳稅了，為何還要拜託被告去申請稅單繳稅？）我是想被告在賣房子，比較清楚，所以單純的請他幫忙，因為房子二十幾年來房屋稅都是我在付，忽然間不是我的名字，所以我要查。（你委託被告賣這間房子時，被告知道不是你的名義嗎？）我當時有委託被告賣另外的房子，後來又請他查這間房子房屋稅的問題，他就問我說這間房子為何沒有賣，我就把這間房子涉及到民事官司，敗訴之後，律師以自己的名義上訴，沒有繳裁判費，致遭駁回的事情告訴他，我有聽人家說不能賣，因為八十六年房子的官司輸了之後我知道不能賣，到八十八年也都沒有賣，一直到被告邀我要賣，我才告訴他那些事情，並且跟他說我跟日本人同居二十幾年的事情，被告說瞭解我的情形，而且會同情我，不會抽我佣金，後來他找到第一個買主，開價九百六十萬元，但談不攏，我當時覺得問題複雜，怕賣了有問題，也就沒有賣，被告一直叫我賣，後來介紹第二個買主劉時興，當時被告有說如果雙方有糾紛由買主來負責，合約上寫的清清楚楚，後來被告也有向我抽了肆拾萬元的佣金。我不會害被告。（你當初有跟被告講你所涉及官司的內容？我有說告訴人說房子只是信託登記，他要回日本，要把房子要回去，而且我有把沒有繳裁判費官司敗訴的事情告訴他。被告當時還說他會問他們公司的法律顧問及代書顧問，會找一個善意的第三人來買，他還把我的價錢壓低，那間房子四十八坪。」等語在卷。
(四)被告丁○○雖否認上情，但於原審已不諱言稱：「我有問過代書說如果所有權人有官司糾紛的話，可否辦理產權移轉，代書說要看產權謄本，如果產權謄本還是當事人的話就可以辦理」等語（見原審卷第三十一頁），足見其明知告訴人丙○○○對於系爭房地已獲勝訴判決，否則何須向代書詢問可否移轉所有權之事，被告嗣所辯：「我不知道房子有問題，我只知道她本身有官司」云云，無非避重就輕之詞，不足採信。
(五)至乙○○前揭證述，關於告知被告丁○○之內容，原固供稱：有告知被告房子有糾紛，告訴他房子還在打官司等語，但嗣已堅稱：被告就問我說這間房子為何沒有賣，我就把這間房子涉及到民事官司，敗訴之後，律師以自己的名義上訴，沒有繳裁判費，致遭駁回的事情告訴他，我有聽人家說不能賣，因為八十六年房子的官司輸了之後我知道不能賣，到八十八年也都沒有賣，一直到被告邀我要賣，我才告訴他那些事情，並且跟他說我跟日本人同居二十幾年的事等語，而衡情一般人對於訴訟之用語未必周延，是前開所有權移轉登記之民事訴訟雖於八十六年十月十四日即已判決確定在案，且訴訟當事人即原告為丙○○○，並非乙○○訴訟標的為所有權移轉登記而非確認信託關係存在，固見乙○○供稱：還在打官司，我是告他沒有信託關係等，語意有誤，但應係未詳盡說明所致，自不足據為有利於被告之認定。再乙○○關於系爭房屋為何申請完稅證明之用途，原雖供稱：要求被告幫她查訟爭房地之稅賦，係因伊與日本人尚在訴訟中，要証明稅都是她在繳納，亦即查稅之目的係在提供作為不當得利民事訴訟資料之用，嗣供稱：委託丁○○之目的是在查八十七年度之稅單為何沒辦法請出來，是否還要再繳房屋稅，因涉及房屋稅單是否已變更為丙○○○名義之事，前後供述有異，且證人即代書徐進達供稱：乙○○迄於八十八年五月六日訂立買賣契約書時，始終未提出任何稅單予伊，證人甲○○於本院審理時亦證稱：「但是我記得有請丁○○去查一下欠缺的部分能不能請稅捐處發證明，丁○○請不出來，因為不是本人去申請。地價稅單是乙○○所有的土地總歸戶核定繳納，我們訴訟的只是其中一部分，後來我記得我有幫她去申請單獨的地價稅金額，是以她的名義申請，稅捐機關答覆只能給我們最近五年的，我是八十八年七月九日申請，結果給我們八十三年到八十七年的稅額資料。（原來欠缺的房屋稅單是哪些年度的？）六十八年上期、六十九年上下期、七十年上下期、七十一年上期、七十二年上期、七十三年下期、八十年全年期，其它從六十八年到八十六年的都有，那時我的訴訟資料是到八十六年。」，但並不影響乙○○已告知被告丁○○有關系爭房地判決內容之事實，亦不能以乙○○前開證述之部分瑕疵，而全盤否認其供詞之真實信。再乙○○雖於原審法院八十五年度重訴第一０五六號民事判決判令應將系爭房地所有權移轉登記予丙○○○後，仍將系爭房房出租予日籍人士北哲夫，並於八十八年一月八日，以系爭房地為抵押擔保向華泰商業銀行貸得新台幣伍佰萬元等情，但與本件被告是否涉案無關，自不足據為有利於被告之認定。
(六)按刑法第三百五十六條損害債權罪之成立，固以其損害行為在「將受強制執行之際」為要件，然所謂受強制執行之際，係指債權人對債務人取得執行名義起，至強制執行程序完全終結前之期間而言，亦即債權人業已取得執行名義，而隨時可以聲請執行之情形，被告明知前開房地，業經法院判決應移轉登記予債權人確定，在債權人尚未執行之前，逕自移轉登記予他人，自與法條所定之應受強制執行之際相符。至強制執行法第一百三十條第一項雖規定：「為執行名義之判決，係命債務人為一定之表示而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示。」，故債權人取得被告應將其所有土地移轉登記與債權人執行名義後，本毋庸聲請法院辦理，得單獨向地政機關辦理登記，惟該條係強制執行法對執行名義為一定意思表示而債務人不表示之情形，以其本無須法院之強制執行為介入，即可達其執行目的，故擬制地使其發生被告已為意思表示之效力，是債權人依法持執行名義單獨向地政機關申請辦理移轉登記之行為，本質上仍屬擬制的強制執行行為甚明，被告辯稱本件告訴人所持有判令乙○○應辦理所有權移轉登記之確定判決，係屬命債務人為一定意思表示之判決，即應視為自判決確定時債務人已為意思表示，既無尚須債務人更為給付之情事，自不生提付強制執行之問題，亦即並不該當刑法第三百五十六條所稱將受強制執行之際之構成要件云云，尚有誤會，不足採信。
(七)按刑法第三百五十六條所謂「債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者」，法所處罰者在於具有前揭身分之債務人，意圖損害債權人之債權，而有「毀壞」、「處分」、「隱匿」其財產之行為，至前揭債權人將該財產「毀壞」、「處分」、「隱匿」後，該財產是否因第三人之行為而回復，則在所不問，否則將使保護債權人債權之立法意旨，繫於第三人是否回復該財產之不確定因素，而流於形式；查系爭房地雖於八十九年一月四日因撤銷所有權登記事件行政訴訟，經台北高等行政院八十九年十月九日北高百執全字第二號函辦理假處分，並經台北市古亭地政事務所將原登記名義人撤銷改登記為原權利名義人乙○○，有系爭房地九十年六月二十六日之登記謄本在卷可稽，然此乃被告丁○○與另案共犯乙○○於處分系爭房地後，系爭房地買受人劉時興與告訴人丙○○○針對地政機關究應將系爭房也登記在誰名下興訟，所為之暫時處分，回復原來之狀態，惟尚難據此解免被告丁○○與另案共犯乙○○於強制執行程序終結前，擅自處分（即法律上處分）系爭房地，而損害告訴人丙○○○之債權之罪責，被告執此爭辯，亦無足取。
(八)告訴人丙○○○於八十五年七月三十日具狀向原審法院民事庭提起民事訴訟，請求乙○○將系爭房地移轉登記之同時，雖以該起訴狀繕本送達時即八十五年八月二十六日，為終止信託關係之意思表示，但乙○○在告訴人丙○○○為終止信託關係之意思表示後，在未移還受託財產前，仍具有負擔處理他人事務之任務，是其為他人處理事務，竟意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，亦應構成背信罪。再被告與乙○○於前開時地將系爭不動產，由被告代尋買主，透過不知情之仲介人員以一千零六十萬元代價，售與劉時興後，嗣雖經丙○○○提起撤銷所有權登記事件之行政訴訟，經台北高等行政院八十九年十月九日北高百執全字第二號函辦理假處分，並經台北市古亭地政事務所將原登記名義人撤銷改登記為原權利名義人乙○○，有如前述，惟訊據被告矢口否認有向劉時興實施詐欺之犯行，並辯稱：乙○○係與住商不動產房屋仲介公司新生店簽約，而非與伊個人簽約，而依住商不動產之仲介實況，受託案件均與全部加盟住商體系之房屋公司流通，並非專由伊代尋買主，所有仲介人員於買主洽詢時，均係依不動產說明書，含產權調查表、物件、明細表向買主解說，以憑仲介交易，是伊對於相關人員並無任何指揮監督之權，且本案於本件交易完成前，伊均未曾與買方劉時興接觸過，自無向劉時興詐稱將出售自有房屋之可言。況伊並非一跑單幫之掮客，而係受僱於在國內品牌知名之住商不動產新生店，因本件仲介結果，本人可得之仲介獎金亦不過三至五萬元之數，斷無為損及買主劉時興之利益，而實施詐欺之可能等語。經查：被告雖與乙○○共犯背信罪，將前開房地仲介出售，並由乙○○收取價金，惟依其行為過程客觀觀察，乙○○於出售前開房地後，確已依約將該房地之所有權移轉登記與劉時興，是其在主觀上是否有詐欺劉時興之不法所有意圖，已有可疑。至前開房地嗣雖因告訴人丙○○○提起行政訴訟，致劉時興之登記名義遭到撤銷，然已難認定係在被告或乙○○得以預見之範圍，亦不得遽以推定被告事涉詐欺。此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有詐欺犯行，自屬不能認定被告此部分犯罪，附此敘明。
(九)綜上所述，被告對於系爭房地有關房屋稅之繳款名義人已變更為告訴人丙○○○及其權利歸屬之情形已知之甚詳，乃竟受乙○○之託，於八十八年五月六日，將系爭房地以一千零六十萬元出售予買主劉時興，並於同年月二十六日辦理移轉登記，其與乙○○就前揭於強制執行程序終結前，即擅自處分系爭房地之犯行，有犯意聯絡與行為分擔應可認定。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第三百五十六條之損害債權罪及同法第三百四十二條之背信罪。被告所犯前開二罪，互有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依法從一重之背信罪處斷。被告雖非告訴人丙○○○就系爭房地移轉登記部分之債務人，亦非受委任處理事務之人，但按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論，刑法第三十一條第一項定有明文，本件被告與具有前開身分及特定關係之乙○○，就前揭犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，依照前揭規定，仍應論以共同正犯。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決以告訴人丙○○○於八十五年七月三十日具狀向原審法院民事庭提起民事訴訟，請求乙○○將系爭房地移轉登記時，已同時以該起訴狀繕本送達時即八十五年八月二十六日，為終止信託關係之意思表示，是以乙○○就系爭房地，即非基於信託關係為告訴人丙○○○處理事務甚明，故其上開所為，與刑法第三百四十二條第一項之背信罪構成要件有間，自不成立背信罪名，惟因公訴人指此與損害債權部分，有牽連犯關係，屬裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知云云，尚有違誤。公訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，被告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上開可議，要屬無可維持，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、所生危害、犯罪後之態度以及其僅為貪圖仲介佣金及業績致罹刑章，犯罪所得利益不多等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告行為後，刑法第四十一條之規定，業於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，修正後條文為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，經比較新舊法結果，以新法有利於被告，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用新法，就被告所處之刑，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百五十六條、第三百四十二條第一項、第三十一條第一項、第五十五條、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 六 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 徐 培 元法 官 高 明 哲右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 垂 福中 華 民 國 九十一 年 三 月 六 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百五十六條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百四十二條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯，罰之。