臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第三О二八號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 酉○○
辛○○寅○○共 同選任辯護人 黃虹霞 律師右上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第三三七一號，中華民國九十年七月三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵續字第一三八號，併辦案號：同署八十九年度偵字第九０二七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
酉○○、辛○○、寅○○均無罪。
理 由
壹、公訴事實：公訴意旨略以：（一）被告酉○○係正崑建設股份有限公司（下稱正崑建設公司）負責人，於民國八十三年間，與台北縣新莊市○○段七八二、七八四、七八五、七八七、八五五等地號土地之所有權人洪曾貴櫻（另為不起訴處分）簽訂合建契約，由正崑公司承攬營建事；辛○○係上開工程（即豪鎮第Ａ棟）之設計、監造人，且為正崑公司之實際負責人；寅○○則係正崑公司業務經理，負責預售屋銷售事宜。酉○○、辛○○二人竟自八十三年間起至八十五年間止上開工程營造時，基於共同之犯意，以應力不足之給配鋼筋，造作大樓地下室（停車場）之支撐樑柱，違背建築術成規，致生公共危險。（二）又酉○○、辛○○等明知上開建築地下室配筋不足，建物並未有要求之品質，且寅○○、酉○○、辛○○等亦明知該Ａ棟一樓臨中平路一九八巷四號至十號、三號至九號前，屬住戶之法定空地，並為植草磚所鋪成之人行綠地，不足供通行經商使用，竟共同意圖為自己不法所有，並基於概括之犯意，在銷售時連續訛稱：一樓屋前為八米通行無阻之道路，可供開設商號，大樓建築結構安全云云，致卯○○○、江國隆、申○○、丁○○、林香連、壬○○、庚○○等人陷於錯誤，因而交付購屋款項，且以前方有甲○○○之價格購得。至購買上開建屋後，因上開甲○○○承重力不足（原僅係供綠地使用，無法通行大型貨車），致使地下室樑柱嚴重龜裂，經補強後猶仍無法安全支撐，始知受騙。案經卯○○○、江國隆、申○○、丁○○、林香連、壬○○、庚○○等告訴偵辦，因認被告酉○○、辛○○等所為，均係犯刑法第一百九十三條、第三百三十九條第一項等罪嫌，被告寅○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之罪嫌。
貳、起訴之論據：本件起訴書係以系爭中平路一九八巷為法定空地，並為植草磚所舖成之人行綠地，不足供通行經商使用，被告等竟共同意圖為自己不法所有，並基於概括犯意，在銷售時連續訛稱：一樓屋前為八米通行無阻之道路，可供開設商號云云，致卯○○○等人陷于錯誤因而交付購屋款項，且以前方有甲○○○之價格購得受騙，無非以右揭事實業據告訴人卯○○○、江國隆、申○○、丁○○、林香連、壬○○、庚○○等指訴甚詳，並經證人即負責本件地下室鑑定之結構技師王大衡證稱：經正崑公司補強上開樑柱後，局部仍有需加強之情形，如不補強，建議不要通行大型貨車，導致樑柱裂縫需補強之原因乃係配筋不足，如此情形很不安全等語，並有鑑定報告書、銷售平面圖附卷足稽，被告所辯不足採信，為其論據。
參、上訴人即被告等之供述及辯解：訊據上訴人即被告酉○○、辛○○、寅○○均矢口否認右揭犯行，（一）被告酉○○辯稱：伊係辛○○的妹婿，辛○○找伊出面當正崑公司的掛名負責人，伊在公司並不負責任何事，亦未實際參與任何事，於本案銷售房屋期間，伊可向公司支領每月二萬元車馬費等語。（二）被告辛○○辯稱：伊與其他股東共同成立正崑公司，因為股東們均另外經營事業，伊因此找伊妹婿酉○○出面當人頭，伊負責公司顧問、建築設計、申請執照等工作，伊是公司實際負責人，但正崑公司僅係投資建設，建築工程係委由忠明營造工程股份有限公司（以下簡稱忠明營造公司）承攬建造，因此伊不構成刑法的違背建築術之罪，又本案一九八巷原係規劃法定空地，售屋小姐戌○○自己向告訴人壬○○表示該空地係八米巷道，並非正崑公司要戌○○這樣向買方說明，又該法定空地由新莊戶政單位編為一九八巷，在建築法令上本可供作社區人車通行之私設通路使用，是以被告亦無詐欺，後來該處多達十餘戶住戶紛紛於樓頂加蓋違章建築，任令二十噸以上之起重機不當行駛巳○○○○，導致原結構體載重增加，一九八巷下面的地下室柱受損，此乃住戶不當使用，正崑公司已派員補強樑柱，並請大廈管理委員會管制大型車出入，又一九八巷兩旁一樓住戶之預售價格每坪三十六萬元，參照面臨十五米公有道路即幸福路之該社區一樓預售價格係每坪六十萬元，顯有差異，是以告訴人買受一九八巷的房屋並無售價不當，本案並無詐欺等語。（三）被告寅○○辯稱：本案預售房屋時，伊當時到公司才二、三個月，是正崑公司業務員，非業務經理，負責監督廣告公司的海報發放銷售，並負責簽約收款，只是跟銷售公司的中間聯絡人，並沒有實際參與公司的銷售，後來八十七年八十八年間即房屋交付買方後，伊始升任業務經理等語。
肆、法律規定及判決先例：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。再告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院六十九年台上字第一五三一號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例足資。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例意旨可資參照。又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而所謂詐術，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（最高法院四十六年台上字第二六○號判例）。至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之遲延給付責任，依刑事訴訟法第一百五十四條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財或詐欺得利之犯意。
伍、本院之判斷：
一、關於被訴詐欺取財部分：
（一）告訴人之指訴及雙方爭執重點：
１、告訴人之指訴：告訴人卯○○○、江國隆、申○○、丁○○、林香連、壬○○、庚○○等人於偵查及原審審理時指訴：其等買受系爭房屋一樓時，售屋小姐戌○○、子○○等人均對其等講解該處房屋前是八米寬馬路，一樓適合作店鋪使用，經營商業利益價值大，致使其等願意購買該處一樓房屋，後來交屋後，正崑公司的寅○○有出面協調關於一九八巷變更柏油路的問題，當時一樓住戶去正崑公司辦公室協調不成，後來正崑公司龔協理通知一樓住戶已協調妥，只要一樓住戶去售屋服務處簽字（委託書）即可施工變更，當時係七月間簽委託書，九月十二日公告社區要變更一九八巷為柏油路，九月十七日至二十一日即施工變更完成，工地主任亦在場負責監工，建商未曾向一樓住戶索取該變更工程費用等語，其中告訴人丁○○之夫己○○於本院調查時另稱：伊夫妻買系爭房屋時，房屋已完工，但仍由銷售小姐為他們講解，銷售小姐帶領他們夫妻看現場房屋時，一九八巷鋪設草皮，當時銷售小姐說，那是為拍照給台北縣政府看的，以後會改鋪柏油路，Ａ12房屋係「三角窗」，前面係八米寬馬路，最適合作店鋪等語。
並提出「房屋預定買賣契約書」原本七份（在證物袋內）及影本多份（在偵字第二二五一九號卷第四頁以下）、戌○○註記「甲○○○」之銷售廣告平面圖影本一份（見偵字第二二五一九號卷第八三頁）、委託光皓公司變更施工之委託書影本一份（見同一偵查卷第一一八頁）、建築執照之「綠化面積配置圖」影本一份（見本院審理卷二之「原證八」）、建築執照之「一層平面圖」影本一份（見本院審理卷二之「原證七」）等件為據。
２、問題關鍵及爭執重點：本件問題關鍵及告訴人與被告間之爭執重點，在於：⑴被告有無提供不實圖說或向承購戶訛稱一樓屋前為八米通行無阻之道路，可供開設商號施詐？⑵一九八巷係法定空地，規劃為綠化區，非一般長久通行之道路，是否構成詐欺？⑶銷售小姐戌○○向承購戶稱：屋前是一九八巷八米寬馬路，一樓適合店鋪使用是否施詐？對象（承購戶）？被告與銷售小姐戌○○間有無犯意聯絡？⑷被告酉○○、辛○○二人是否以應力不足之給配鋼筋，造作大樓地下室（停車場）之支撐樑柱，一九八巷通行道路承重力不足，致使地下室樑柱嚴重龜裂，違背建築術成規，致生公共危險等諸項。
（二）被告有無提供不實圖說或向承購戶稱一樓屋前為八米通行道路，可供開設商號施詐之認定：
１、告訴人所承購房屋與核准圖說及房屋之法定用途相符：查正崑公司於八十三年間，與台北縣新莊市○○段七八二、七八四、七八五、
七八七、八五五等地號土地（合併後為同地段七八二地號）之所有權人洪曾貴櫻（另為不起訴處分）簽訂合建契約，由正崑公司承攬營建，辛○○係上開工程（即豪鎮第Ａ棟）之設計、監造人，經台北縣政府工務局於八十三年三月九日核發８３莊建字第３６１號建造及雜項執照，營建地下二層、地上九層，二棟之店舖、辦公室、集合住宅及供公眾使用停車空間，地下層供公眾使用停車空間及防空避難室，第一層為辦公室、店舖集合住宅，第二層為辦公室集合住宅，第三至九層均為集合住宅，於八十三年八月三十日開工，八十四年十一月二十八日竣工，於申請使用執照同時將原第一層用途原為辦公室、店舖、集合住宅併案變更為店舖、集合住宅，有使用執照申請書、建築使用執照影本一份（見偵字第二二五一九號卷第四十頁）可證。而告訴人所承購之豪鎮第Ａ棟Ａ棟左右二棟間兩側房屋Ａ12、Ａ14、Ａ15 、Ａ16、Ａ17、Ａ21、Ａ23、Ａ24、Ａ25均配置在一樓，亦有豪鎮第Ａ棟平面圖集在卷足憑，對照核准圖說，上開建物用途為店舖集合住宅，告訴人於本院調查中均一致供承係供店舖使用，是被告稱：告訴人所購第一層房屋為可供店舖用之集合住宅，並無不合。縱係於申請使用執照時辦理變更，並經建築管理機關審核認符合建築法令中消防設備標準（辦公室面積在一百平方公尺以下需備滅火器二具，超過一佰平方公尺需備三具）暨店鋪及辦公室使用強度相同予以核准，業據證人即臺北縣政府工務局承辦人丑○○於本調查中證述明確，而被告以可供店舖使用狀態之房屋交付購屋者，亦難指為違法。何況，本件房屋自交屋迄目前為止之數年間均係供告訴人等經商（開店）使用，業據告訴人卯○○○之夫於本院調查中供陳：現在房子是有在作店鋪使用，是作運動器材的（見本院九十年十月四日訊問筆錄）；午○○陳稱：伊租給人家使用，是作鵝肉的，因店鋪生意不好，改作倉庫使用（見本院九十年十月四日訊問筆錄）；己○○稱：伊是租給人家使用，是在賣鞋子的，因擔心被圍起來，只有租到本月十五號為止（見本院九十年十月四日訊問筆錄）；告訴人壬○○供稱：伊租給人家賣棉被的，生意也不好（見本院九十年十月四日訊問筆錄）；告訴人庚○○稱：伊租給人家作泡沫紅茶店（見本院九十年十月四日訊問筆錄），亦有本案原第一次不起訴處分檢察官至現場履勘之筆錄及照片，及卷附最近之現場照片（見被告原審九十年六月廿二日辯護意旨狀附件三）可證，顯見一樓房屋可供開設店舖使用，並無施詐情事。
２、店舖是否要以屋前有可供車輛通行之道路為前提：本件建物除三角窗之房屋外，餘均未直接面臨計劃道路，並可看出巳○○○○是棟與棟間之空地，為不爭之事實，觀諸廣告圖，亦可明瞭，而系爭一樓房屋使用執照上載明法定用途為「店舖」，有使用執照可據，由上開二事實對照可知：依建築法規所定之「店舖」不以面臨道路為必要（否則系爭一樓房屋之法定用途不可能為店舖），再由被告於第一審所提台北市區店舖照片 (如成功國宅等) 及告訴人所指稱之士林夜市或台中市極富盛名之徒步商店街露天咖啡座，眾多高價位生意興隆之店舖，不但均未直接面臨道路，而且其面前空地不可供車輛通行，只能供行人徒步使用，但均無礙其為店舖供作營利使用之事實，可見依一般社會通念，店舖前亦不必然需有可供車輛通行之道路。再參酌台北縣政府致告訴人代理人辰○○函說明二、稱系爭法定空地在建築法令上可作為供社區人車通行之私設通路使用等語（見第一審卷附被告九十年四月十日所提台北縣政府九十年三月十九日九十北府工建字第０六五六九八號函），雖使用上需受設計承重量標準之限制，仍無改系爭法定空地在建築法規上確為可供作人車通○○○區○設○路使用之性質，系爭店舖前既不必然需為道路，而且巳○○○○法定空地在建築法上又可供作人車通行之類似私設通路用（銷售小姐戌○○、子○○向承購戶稱：一九八巷係八米寬道路者僅訂購戶即告訴人壬○○、庚○○、丙○○、吳麗月四戶，另詳下述），亦難指被告有詐欺之犯行。
（三）關於○○區○○○路○○○巷法定用途及可使用方式之確認：
１、中平路一九八巷之規劃設計與用途：豪鎮第Ａ區Ａ棟左右二棟間兩側房屋一樓配置為編號Ａ12、Ａ14、Ａ15、Ａ16、Ａ17、Ａ21、Ａ23、Ａ24、Ａ25，Ａ棟左右二棟間臨棟間距係規劃設計為密植草皮區之法定空地（綠化區），被告辛○○於本院調查中亦供稱：是用法定空地申請的（見本院九十年十月二十三日訊問筆錄），並有建築執照之「綠化面積配置圖」影本一份（見本院審理卷二之「原證八」）、建築執照之「一層平面圖」影本一份（見本院審理卷二之「原證七」）、使用執照影本一份（見偵字第二二五一九號卷第四十頁）可證。又原審向台北縣政府調閱建築執照卷宗，其內第五十四張圖（即Ａ三，綠化面積配置圖）顯示，本案一九八巷確實係屬於密植草皮區之法定空地，核與告訴人提出之「原證八」相符。足見中平路一九八巷係Ａ棟左右二棟間臨棟間距，規劃設計為密植草皮區之法定空地（綠化區），洵可認定。
２、告訴人於承購前後應可認知中平路一九八巷非計劃道路或既成道路：查上開房屋之建築基地坐落台北縣新莊市○○段七八二、七八四、七八五、七
八七、八五五等地號土地（合併後為同地段七八二地號），豪鎮第Ａ棟左右兩棟集合住宅東面臨四米計劃道路，西面、南各面臨十五米計劃道路，北面臨四米及八米計劃道路，該建築基地周邊計畫道路均標示於執照圖，有執照圖可據，而建築法規所稱之道路，一為按照都市計畫所劃定之道路，一為指定建築線之既成道路，該建築基地內並無任何計劃道路通過，亦無指定建築線之既成道路，至為明顯。再者，本件未○○○Ａ區於八十三年八月三十日開工，八十四年十一月二十八日竣工，八十五年七月二十七日住戶簽立一九八巷舖設柏油路委託書，有使用執照申請書及委託書附卷足據，而豪鎮第Ａ區左右二棟間兩側房屋一樓Ａ12、Ａ14、Ａ15、Ａ16、Ａ17、Ａ21、Ａ23、Ａ24、Ａ25之簽約時間，分別為：Ａ12一樓丁○○係八十五年三月四日（附件五Ａ棟左右棟平面位置圖）、Ａ15一樓壬○○及二樓吳麗月係八十三年四月二十四日（附Ａ棟左棟平面位置圖、Ａ16一樓庚○○係八十三年四月二十四日（附Ａ棟左棟平面位置圖）、Ａ24一樓丙○○係八十三年四月十日（附件五Ａ棟右棟平面位置圖）、Ａ25一樓卯○○○係八十四年十二月十八日（附件五Ａ棟左右棟平面位置圖）、A27 一樓卯○○○係八十四年十二月十八日（附件五Ａ棟左右棟平面位置圖），有該「預定房屋買賣合約書」在卷可按（Ａ14、Ａ17、Ａ21、Ａ23未提出）。參諸證人癸○○（廣告公司主管）於原審調查時證稱：伊受僱於乙○○，在本案銷售現場負責管理銷售人員之業務，當時有十餘位銷售小姐，他們都要經過銷售講習課程，課程由何先生負責講解，講習資料由廣告公司及建設公司提供，銷售時尚未開始建築房屋，因此無實際門牌號碼及路名，伊僅知道未○○○由兩棟建築物構成，中間有一條通道，是八米寬，負責講習課程的何先生有說該八米寬通道是私設巷道，但伊及何先生均未說該處是道路，伊僅知道該處是條通路而已，伊曾看過施工藍圖，但未注意上面有否標明巷道，伊的判斷這是一條社區巷道，但伊就本案平面圖資料看不出該巷道是屬於綠地規劃，但建商有提供好幾本設計圖擺在銷售現場給銷售小姐參考等語（見本院八十九年十二月八日筆錄）。本件不論由告訴人所提出之各買賣契約書附圖或廣告圖（除告訴人所提上證二號影本外，凡屬公有道路或政府公有計劃道路部分，均已印載為道路或計劃道路，而系爭一九八巷則僅列載為兩端接連公有道路之空地並未印就其為「道路」之字樣，而且銷售現場已陳列全套台北縣政府工務局核准藍晒圖，其中已列載巳○○○○位置為棟與棟間之法定空地，並塗以代表綠地之綠色，又為兩造所不爭執。可見上開住戶訂購時，中平路一九八巷係舖設植草磚綠化，該建築基地內並無任何計劃道路通過，中平路一九八巷非計劃道路或既成道路，應為任何承購戶所了解，至為明顯。
３、中平路一九八巷有供社區居民進出通行之必要者，可視同該社區私權所有之類似私設通路：
本件不論由告訴人所提出之各買賣契約書附圖或廣告圖（除告訴人所提戌○○註記「甲○○○」之銷售平面圖影本一份外），凡屬公有道路或政府公有計劃道路部分，均已印載為道路或計劃道路，而系爭一九八巷則僅列載為兩端接連公有道路之空地並未印就其為「道路」之字樣，而且銷售現場已陳列全套台北縣政府工務局核准藍晒圖，其中已列載巳○○○○位置為棟與棟間之法定空地，並塗以代表綠地之綠色，申請核發使用執照時係舖植草磚，並已獲核發使用，業如前述，而巳○○○○為空地，兩端均通至公有都市○○道路，本來是鋪植草磚，使用執照核發後改舖柏油路面，自交屋迄今數年不論係原舖植草磚階段或改舖柏油後並均供人車通行之事實，既有偵查卷附照片、原第一次不起訴處分檢察官至現場履勘筆錄及照片，並最近之照片（見被告同上狀附件三）附卷可證，亦據被告供明，並經告訴代理人陳述在卷（見本院九十一年四月二十六日審判筆錄），依臺北縣政府八十九年十二月八日八九北府工建字第四七一一一六號函覆：「：：三、一宗土地內「幢」與「幢」間之法定空地如有供社區居民進出通行之必要者，當視同該社區私權所有之類似通路認定。」，有上開函文在卷足憑（並參見建築技術規則建築設計施工編第一章三三類似通路定義）；另依台北縣政府致告訴人代理人辰○○函說明二、稱巳○○○○（即棟與棟間之法定空地）在建築法令上可作為供社區人車通行之私設通路使用等語，亦有該府九十年三月十九日九十北府工建字第０六五六九八號函附卷可據（見原審卷被告九十年四月十日所提函件），足見中平路一百九十八巷屬法定空地，規劃為植草磚所鋪成之人行綠地，而私設通路係以使用狀態為判斷之標準，供人車通行者應認即可稱為通路，雖其中間段即一百九十八巷四號至十號間屬綠地，但鋪設植草磚方式，亦可供作通行使用，尚難執此遽認被告等有詐欺之情事。至於臺北縣政府八十九年十二月八日八九北府工建字第四七一一一六號函說明：「四、再查該私權類似通路無公路法意之認定，基於該案人車分道之原則，上開類似通路應無提供車行之必要」，同府函九十一年九月三日北府工施字第○九一○四七五六六四號函說明：「二、查中平路一九八巷於使用執照竣工平面圖上標註為鄰棟間隔為該執照案基地範圍內之法定空地並計入綠化面積檢討，非依建築技術規則建築設計施工編第六十條規定設計停車空間及留設供汽車進出用之車道，是該中平路一九八巷在本案設計上似非供車輛通行使用。」，證人即臺北縣政府工務局承辦人丑○○於本院調查中亦為相同之證述，乃關於中平路一九八巷是否提供車輛通行使用之實際考量問題，並非否定類似私設通路之性質，併予敘明。
４、中平路一九八巷設置障礙物問題：告訴人雖亦指稱一九八巷是法定空地，住戶可以自行決議不做道路使用，就可以封死，並限制道路通行云云，惟查，本件正崑公司八三莊建字第三六一號建造執照（八五莊使字第四八一號使用執照）核准案，係採開放空間規劃設計，一九八巷綠地屬開放空間之一部，應開放住戶及公眾使用不能封閉，且系爭新莊市○○路○○○巷巷道不得設置欄杆及鐵門障礙物妨礙通行，否則屬違章建築依法應予拆除，早經告訴人之一丙○○於八十五年間向台北縣政府工務局陳情，業據證人丑○○於本院調查中證述明確，並經台北縣政府工務局以八十五年八月廿四日八五北工使字第Ｂ｜七八三五號函覆在案，故告訴人稱豪鎮Ａ區其他區分所有權人曾決議欲將該巷道圍起或封閉云云，證人丑○○對選任辯護人詰問「巳○○○○是否任何人都可以進出？」時亦證稱：以執照圖所示，這
個法定空地是住戶所有，算是私權，如果經由公寓大廈管理條例的規定，可以禁止外人進入，規劃為店鋪也可以禁止外人進入，該店鋪應該供大廈的居民購物等之用（見本院九十一年七月十一日訊問筆錄），縱屬事實，該決議亦有抵觸建築法令之嫌，並屬住戶間對空地使用方式之民事糾葛，告訴人以公寓大廈管理委員會決議於一九八巷巷道設置欄杆及鐵門障礙物妨礙通行為由，指訴被告詐欺，亦非有理。
５、原核准執照中平路一九八巷規劃設計為密植草皮區之法定空地，請領使用執照前舖植草磚，使用執照核發後改舖柏油路面供人車通行問題：
豪鎮Ａ區核准使用執照圖中「綠化面積配置圖」，中平路一九八巷法定空地係規劃為密植草皮（植韓國草），八十四年十一月二十八日竣工，正崑建設公司申請核發使用執照時，中平路一九八巷法定空地係舖植草磚，並已獲核發使用執照，而系爭一九八巷法定空地即中平路一百九十八巷四號至十間及三號至九號間原舖植草磚（按亦可供通行用），業經正崑建設公司出資，由一樓住戶壬○○等人委託光皓有限公司，將植草磚挖起，改鋪柏油路面，業經被告等人供承在卷，復為告訴人所是認，並有八十五年七月二十七日委託書及照片在卷可稽。參諸證人吳昌明（光皓工程有限公司實際負責人）於原審調查時證稱：光皓公司向忠明營造公司（忠明營造公司係向正崑公司承攬系爭未○○○之建築工程）承包本案未00000000路施工工程，於房屋完工後驗收前，光皓公司要在社區四週鋪設柏油，但沒有包括原本鋪設植草磚部分，柏油工程款是向忠明營造公司領取，房屋經台北縣政府驗收後，就有人找伊將原先鋪設植草磚部分（即一九八巷）變更為柏油路，當時工地主任有說該處不可以變更為柏油路，但一樓住戶說他們已講好，後來他們經過協調，伊並未參與，伊等他們協調完成，由公司通知伊去施工，一樓住戶有簽書面給伊，伊就幫他們施工變更為柏油馬路，後來要領工程款時，一樓住戶說他們已與忠明營造公司談好，叫伊直接向忠明營造公司領取工程款，因此一樓住戶並未交付工程款給伊，伊記得伊是向忠明營造公司領取該變更工程款，但一樓住戶委託書上面記載「將基公司」，將基公司是與忠明營造公司同一地點等語（見原審九十年六月十五日筆錄），可見中平路一九八巷原舖植草磚改舖柏油路面，乃一樓住戶於使用執照核發後與正崑建設公司協調之結果。另據告訴人丙○○於本院調查中陳稱：舖柏油路本來被告公司要我們出錢，我們住戶不同意，被告公司才要我們寫切結書後才舖柏油的等語（見本院九十二年一月二十四日審判筆錄），如被告向購屋之告訴人稱中平路一九八巷係甲○○○，豈有於一樓店舖購屋戶要求改舖柏油路面時仍要求住戶出資，嗣經協調再由一樓店舖住戶簽立切結書始予施工之理，告訴人以被告公司交屋後仍出資委託光皓公司將中平路一九八巷道改舖柏油路面，推論被告已先行向一樓住戶保證一九八巷可供馬路通行使用云云，尚無足採。至於原核准執照中平路一九八巷規劃設計為密植草皮區之法定空地，請領使用執照前舖植草磚，正崑建設公司於使用執照核發後改舖柏油路面供人車通行，是否未依建築法令申請，程序上是否完備，乃行政作業之另一問題。
（四）被告等有無與廣告公司銷售人員共同施詐之判定：
１、被告、正崑建設公司與廣告公司及其銷售人員之關係：⑴委託銷售關係：
正崑建設公司起造之豪鎮第Ａ棟店舖集合住宅，於取得建築執照後即委由龍都廣告公司負責人乙○○廣告銷售，乙○○以子公司即騰輝廣告公司名義承包本案房屋銷售，業據被告辛○○供明（見本院九十年十月四日訊問筆錄、本院九十一年四月二十六日審判筆錄），並經廣告公司負責人乙○○、主管癸○○證實（見原審八十九年十一月十七日筆錄、本院九十一年四月九日訊問筆錄、本院八十九年十二月八日筆錄、本院九十一年八月十五日訊問筆錄），復有銷售合約在卷足憑。又該房屋銷售現場，由廣告公司負責人乙○○僱用之癸○○擔任豪鎮房屋銷售的專案經理，負責本案銷售現場及管理銷售人員之業務，戌○○、子○○及其他銷售小姐計十餘位均受僱於廣告公司，擔任現場接待及房屋銷售業務，正崑建設公司督導，銷售人員之銷售講習課程訓練，由廣告公司主導，並準備講習資訓練資料，建設公司提供有關房屋設計、圖面等資料供廣告公司參考，亦據證人即廣告公司負責人乙○○、主管癸○○證述在卷（見原審八十九年十一月十七日筆錄、本院九十一年四月九日訊問筆錄、本院八十九年十二月八日筆錄），足見被告、正崑建設公司與廣告公司間為委託銷售及承攬關係，而負責豪鎮房屋銷售之專案經理及銷售小姐均屬廣告公司受僱人，與正崑建設公司並無隸屬關係，至於受託銷售之對外行為，除有積極證據足以證明建設公司及相關人員與其具有犯意聯絡，應共負刑事責任外，其效力是否及於正崑建設公司並負連帶責任，乃民事上之責任認定範疇，首應判明。
⑵正崑建設公司提供圖說資料如何顯示一九八巷及有無對銷售人員講解說明一九八巷係甲○○○之認定：
①正崑建設公司提供圖說資料如何顯示一九八巷？
正崑建設公司於銷售現場已陳列全套台北縣政府工務局核准藍曬圖、建材表、材料表、價目表、面積等資料供購屋者自由觀覽，為告訴人所不爭，並經證人乙○○、癸○○、戌○○證述在案（見本院九十一年四月九日訊問筆錄），本件不論由告訴人所提出之各買賣契約附圖或廣告圖，凡屬公有道路或政府公有計劃道路部分，均已印載為道路或計劃道路，而系爭一九八巷則僅列載為兩端接連公有道路之空地並未印就其為「道路」之字樣，細審該核准藍曬圖中已列載巳○○○○位置為棟與棟間之法定空地，亦確實記載一九八巷為密植草皮區，並塗以代表綠地之綠色，而無甲○○○之標示，有該圖附卷可證，足證被告等並無隱瞞一九八巷係屬於密植草皮區之事實，亦從未向廣告公司提供資料謂系○○○區○○○○路○○○巷）係八米寬道路之情事，被告一再辯稱從未向廣告公司提供資料表示系爭一九八巷為所謂八米巷道，更未向告訴人中任何人表明系爭一九八巷為所謂甲○○○，告訴人所提出之廣告圖亦未稱巳○○○○為所謂甲○○○，應屬可信。告訴人以本案建築的設計藍圖多達一百餘張，若非專業人員，難以在一百餘張設計藍圖中發現其中的第五十四張「綠化面積配置圖」係與本案一九八巷之用途有重要關係，難以課予一般買方應詳細閱覽一百餘張建築藍圖，何況負責本案銷售之廣告公司人員乙○○、許智聖、戌○○亦均未注意此建築藍圖，其等對巳○○○○的空地認知亦屬於八米巷道，而其等對該知識均來自於正崑公司提供的資料訊息，而一般消費者亦僅習慣於聽取廣告公司銷售人員之講解，而廣告公司銷售人員對消費者之講解，應視同建設公司對消費者之行為云云，惟正崑建設公司於銷售現場已陳列全套台北縣政府工務局核准藍曬圖、建材表、材料表、價目表、面積等資料供購屋者自由觀覽，復未限制觀覽之時間，亦任由購屋者自由詢問，自難以無法詳細閱覽一百餘張建築藍圖而認被告施詐，而廣告公司銷售人員對消費者之講解，是否視同建設公司對消費者之行為，乃民事認定範圍，刑事上如無證據證明被告與廣告公司銷售人員共同詐欺，亦難以廣告公司銷售人員之行為，認係建設公司人員涉有相同犯行，告訴人上開指訴，認被告詐欺，核無可採。
②被告或正崑建設公司人員有無對銷售人員說明一九八巷係甲○○○？
本件負責房屋銷售之廣告公司，除僱用癸○○擔任豪鎮房屋銷售的專案經理，另僱用戌○○、子○○及其他銷售小姐計十餘位，業如前述，豪鎮第Ａ棟可銷售店舖住宅達二百戶，而以如附件所示平面圖內一九八巷標示為「甲○○○」字樣，提供予客戶者，僅銷售人員戌○○銷售之客戶壬○○、庚○○，及由同組銷售小姐子○○銷售之客戶丙○○、吳麗月，業據告訴人指訴在卷，並經證人即銷售小姐戌○○、子○○證實，其他銷售人員經查無有向訂購戶提供如附件所示平面圖並稱一九八巷標示為甲○○○之情事，如被告或正崑建設公司人員對銷售人員講解說明一九八巷係甲○○○，則廣告公司所有十餘位銷售小姐，自當對訂購戶為一致之說明促銷，豈有僅銷售人員戌○○、子○○（二人編為同一組）向訂購戶壬○○、庚○○、丙○○、吳麗月四位稱一九八巷係甲○○○，且所提供附件所示平面圖內一九八巷標示為「甲○○○」字樣，又係銷售人員戌○○個人所書寫之理，參諸證人戊○○於本院調查中證稱：被告酉○○、辛○○沒有在場開過會或與銷售小姐講過話，被告寅○○僅是業務員非業務經理，就房屋銷售方面與銷售小姐沒有關係等語（見本院九十一年九月二十七日上訊問筆錄），是被告酉○○、辛○○、寅○○等辯稱：未對銷售人員說明一九八巷係甲○○○，應非虛言。
２、銷售人員於銷售時向承購戶稱：一九八巷係八米寬馬路，一樓適合店鋪使用之推銷對象：
如附件所示平面圖內一九八巷標示為「甲○○○」字樣，係銷售人員戌○○所書寫，並分別由戌○○提供予客戶壬○○、庚○○，另由同組銷售小姐子○○提供予客戶丙○○、吳麗月，固據告訴人丙○○等人指訴在卷，並經證人即銷售小姐戌○○、子○○證實，告訴代理人於本院調查中亦供陳：在本案被告都沒有標示私設道路，我們看到的廣告平面圖，一九八巷是空白的，是廣告公司的售屋小姐戌○○，有向四個告訴人丙○○、壬○○、庚○○、吳麗月的廣告平面圖上面有戌○○註記書寫的是甲○○○等語（見本院九十一年三月十九日訊問筆錄），至於其他告訴人或訂購戶並無證據證明亦有此類情事，是銷售小姐戌○○、子○○向承購戶稱：一九八巷係八米寬道路者僅訂購戶即告訴人壬○○、庚○○、丙○○、吳麗月四戶，應可認定。其他告訴人卯○○○（夫辰○○）、丙○○、申○○、丁○○、林香連等人客觀上不可能因所稱戌○○所寫之道路二字而陷于錯誤，亦執上開理由指訴被告涉嫌詐欺，顯非有理。
３、銷售小姐戌○○、子○○向承購戶稱：一九八巷係八米寬馬路，一樓適合店鋪使用是否施詐及與被告間有無犯意聯絡之認定：
⑴戌○○於廣告平面圖上所寫「甲○○○」之涵義及資訊來源：
證人戌○○（廣告公司銷售員）於原審調查時具結證稱：伊係依建商（即正崑公司）所給的資料來銷售房屋，廣告資料顯示未○○○是「商店」及「住家」二種類型，建商及廣告公司都有派員在銷售現場負責監督，伊係依照資料銷售，伊有對前來購屋的客戶說明巳○○○○地點是一條巷子，並依銷售的藍圖資料說明是幾米寬的巷子：：本案買主提出之平面圖影本上面有手寫的「甲○○○」字跡，確實是伊在講解時所註記，伊當時係依廣告公司及建設公司之：：人員所匯整之銷售資料銷售，伊有對客戶說一樓可作為店鋪使用，另外上級（廣告銷售公司為主，如有不懂的地方，由建設公司提供資料）曾對伊及其他銷售人員作職前的銷售訓練，上級於訓練中亦說明該處係甲○○○，且銷售藍圖，亦即建築的原設計圖亦是甲○○○的設計等語（見原審八十九年十一月十七日筆錄）。於本院調查中證稱：伊是屬於廣告公司的售屋人員，是銷售未○○○的房子，在售屋之前，售屋人員的資料是廣告公司給的，廣告公司有給售屋人員講習，建設公司也有派人來說明，係針對該未○○○的預售屋銷售廣告（見本院九十一年四月九日訊問筆錄），復證稱：附件所示平面圖（即上證二號平面圖）上之甲○○○是伊寫的，該平面圖是廣告公司給伊的，甲○○○是高層講的，因為二邊道路都通，扣除二棟的間距、騎樓都有八米，當時我們在講習時，建設公司有提供藍曬圖給廣告公司，廣告公司有提供給售屋人員看，上面沒有標數據，甲○○○是伊根據藍曬圖，用比例尺量後寫甲○○○，伊寫的甲○○○也有經過上面問過認同，所謂的甲○○○就是一般的八米通行道路，伊也是向購屋的人這樣的說明，其中壬○○、庚○○是伊賣的，當時伊與子○○是同一組，所以渠等二人的平面圖都有寫甲○○○，但是丙○○購屋是向子○○接洽的，不是向伊接洽的：：渠等的資料是建設公司給廣告公司，廣告公司再給渠等：：上證二的平面圖（如附件）是廣告公司提供的（見本院九十一年四月九日訊問筆錄），所證銷售小姐係由廣告公司負責講習訓練乙節，與被告寅○○於本院調查中供稱：房屋銷售時，建築的原設計人、公司的業務主管有對廣告公司的現場經理、固定之業務人員說明、講解，但不包括銷售的小姐在內，因銷售小姐是臨時聘僱的，所以銷售的小姐是由廣告公司負責講解說明等語（見本院九十一年三月十九日訊問筆錄），互核相符，而被告或正崑建設公司人員並無對銷售人員說明講解一九八巷係甲○○○之情事，業如前述，是證人戌○○所證稱「上級曾對伊及其他銷售人員作職前的銷售訓練」、「上級於訓練中亦說明該處係甲○○○」、「伊寫的甲○○○也有經過上面問過認同」中所謂「上級」、「上面」，應係指廣告公司主管人員，且屬個案無訛。另依證人戌○○證詞「本件銷售是依照建商所給的資料來銷售，而廣告上只有註記商店及住家，所以我是依照藍圖來說明」、「上面的甲○○○字樣確實是我寫的。我是依照現場銷售資料（建築物建築執照核發的原設計圖）註記的。這些資料是廣告公司及建設公司的上級人員彙整提供給我們作銷售的資料。我們只是受僱於廣告公司，對於建商的事情，我就不清楚。至於這張平面圖應該是海報資料。當時我負責第一批的預售，現場 還是一片空地，我是依銷售藍圖來說明」等語，證人即廣告公司負責人乙○○於本院調查中證稱：建設公司有提供整套的藍曬圖給廣告公司，藍晒圖是要經過工務局的審查，裡面寫的很清楚，二棟之間是法定空地，藍晒圖都放在工地有好幾本，我們都是按照藍晒圖向售屋廣告小姐講解說明，除了在現場有核准的藍晒圖外，還有建材表、材料表、面積、價目表等等都有放在現場，當時有一、二十個小姐在作房屋的售屋。上證二的平面圖（即附件廣告平面圖）：：本來上面沒有字的（見本院九十一年四月九日訊問筆錄），另證人即廣告公司主管癸○○於原審調查時亦證稱：「藍圖上面並沒有註明八米巷道，只是這條寬度是八米，而且是一條連通外面計畫道路的通道：：就我本人的判斷，絕對是可以通行的道路。」等詞（見原審八十九年十二月八日訊問筆錄），於本院調查中復稱：根據建設公司提供的資料有標示計畫道路，就是計畫道路，如果沒有標示，我們就用比例尺量一九八巷是八米的道路（見本院九十一年八月十五日訊問筆錄），足見建設公司所提供之資料為建築執照核發之原設計圖即藍圖，而核准執照藍曬圖上竣工後整編之一九八巷並無甲○○○之記載，有該核准執照藍曬圖可憑。核准執照藍曬圖上既無甲○○○之記載，則證人戌○○所稱銷售藍圖（建築執照的原設計圖）上的設計是甲○○○一語，應係基於個人之判斷。又如附件所示之廣告平面圖（上證二平面圖）是廣告公司提供的，而該廣告平面圖上所標示之「甲○○○」係戌○○個人所書寫，則廣告公司所提供予銷售人員廣告平面圖上顯無「甲○○○」字樣之記載，遑論該廣告平面圖縱係建設公司所提供予廣告公司，更無「甲○○○」字樣之記載，至為明灼。告訴代理人迭指證人戌○○承認其所書寫甲○○○平面圖係由建商提供資料，並有口頭說明本件系爭道路是甲○○○云云，似有誤會。再者，銷售小姐戌○○固稱其有向壬○○表示系爭法定空地為甲○○○云云，惟戌○○另已說明其所以稱該法定空地為甲○○○係因其寬度為八米（經以比例尺測量，兩棟間距離實際逾八米），而且兩端連結四米、八米及十五米計劃道路，故其認為係可供人車通行至公有道路之用，即為道路，此與證人即廣告公司主管癸○○於八十九年十二月八日訊問時亦證稱：「藍圖上面並沒有註明八米巷道，只是這條寬度是八米，而且是一條連通外面計畫道路的通道：：就我本人的判斷，絕對是可以通行的道路。」等詞，亦出自個人主觀判斷如出一轍，由戌○○之上開前後陳述可知：戌○○係本其主觀對道路之認知而稱系爭法定空地為道路，固與建築法規所定之道路意義不合，惟與前述台北縣政府九十年三月十九日覆辰○○函說明二所示符合建築法規所定類似私設通路意旨相近，其亦因不明建築法規所定之道路意義，主觀上對一九八巷認係一般通念之八米寬道路之錯誤認知，所造成之誤導，衡情應非基於故意施詐犯意所為，洵堪認定。
⑵從廣告文案及合約約定內容觀察：
①本件豪鎮第Ａ棟左右兩棟集合住宅位在新莊高中旁，東面臨四米計劃道路，
西面、南各面臨十五米計劃道路，北面臨四米及八米計劃道路，有執照圖可據，告訴人坦認廣告單上未載明道路，亦未載一九八巷（竣工後編訂）係八米寬道路（只認證人戌○○銷售時稱為甲○○○），則廣告文案稱：一樓店舖係為『超級金店王』，又明載『雙面臨路』、『雙向匯集人潮』、『熾手可熱的商圈』等促銷文句，並無不妥，所描述鄰近道路系統，亦無背於事實，難認係施詐。
②豪鎮第Ａ區左右二棟間兩側房屋一樓配置編號Ａ12、Ａ14、Ａ15、Ａ16、Ａ
17 、Ａ21、Ａ23、Ａ24、Ａ25，於簽約時分別附有Ａ棟左右棟平面位置圖、Ａ棟左棟平面位置圖、Ａ棟右棟平面位置圖，有該配置編號Ａ15、Ａ16、Ａ24、Ａ25、Ａ27「預定房屋買賣合約書」在卷足佐，觀其合約約定內容及所附Ａ棟左右棟平面位置圖、Ａ棟左棟平面位置圖、Ａ棟右棟平面位置圖，均無豪鎮第Ａ區左右二棟間一九八巷（竣工後編定）為甲○○○之記載，亦無一九八巷需為甲○○○及承重量之特約，雖合約書及所附平面圖未標明豪鎮第Ａ區左右二棟間為法定空地比或密植草皮區，告訴人亦指訴合約書所附平面圖及建照藍晒圖中豪鎮第Ａ區左右二棟間僅為『黑白』，未為任何標示，事實上此部分係為法定空地比且為綠地之設計，亦即法定空地比係屬共有人共有得決議變更使用，且現為管理委員會決議將巷道設鐵門封閉，被告等將非甲○○○之系爭一九八巷且為綠地設計之建照內容，虛偽以空白且通行無阻之廣告平面圖交予告訴人，並交由銷售小姐謊稱甲○○○及黃金店舖高價出售，認被告蓄意詐欺云云，惟合約書所附Ａ棟左右棟平面位置圖、Ａ棟左棟平面位置圖、Ａ棟右棟平面位置圖中，凡法定計劃道路均分別加以標示，且銷售現場復由建設公司提供全套之核准藍曬圖任由購屋者觀覽查閱，證人戌○○亦證稱：預售現場裡面有擺放建造執照、核准的藍曬圖、建材表、材料表、價目表、面積等等，也有附在合約書，告訴人壬○○、庚○○這二戶，在購買的當時，對法規很瞭解，都有詢問的非常很清楚，還有要求工商登記，這不是一般人懂的（見本院九十一年四月九日訊問筆錄），而向購屋者壬○○等四人解說一九八巷係甲○○○者係廣告公司之銷售人員，而非被告，亦無證據證明被告等知悉廣告公司之銷售人員向購屋者壬○○等四人解說一九八巷係甲○○○並予表示認同，則被告應無施詐或隱瞞可言。
③至於原審所謂無法供大型貨車通行使用云云，經查本件地下一樓充其量為供
車庫使用，其設計載重為每平方公尺五百公斤（詳下述），即無需亦不可供十噸重車通行，即使向告訴人中之丙○○、壬○○、庚○○、吳麗月為該空地為道路之廣告公司人員戌○○亦從未對任何一人為巳○○○○空地可供通行十噸重貨車使用，即無證據顯示有任何人以所謂巳○○○○空地可供十噸重車通行施詐，原審以所謂系爭一九八巷空地無法通行大型貨車為由認定被告犯罪，顯有認定事實不依憑證據之違法，又大型貨車一般係載運砂石、鋼筋等工程用之材料，至於一般店舖使用之車輛無必需為大型貨車，乃眾所周知之理，尤其店舖不一定要以屋前有可供車輛通行之道路為前提，乃原審逕認定系爭一樓作為店舖使用，必需由大貨車載運貨物，並因此為被告有罪之認定，實亦顯非適法。
⑶銷售小姐戌○○、子○○向承購戶稱：一九八巷係八米寬馬路，一樓適合店鋪
使用與被告間有無犯意聯絡及被告等有無利用無犯罪故意之廣告公司銷售人員向訂購戶施詐之認定：
①被告辛○○於本院調查中供稱：被告寅○○是業務員，不是業務經理，吳建
二才是業務經理（見本院九十一年八月十五日訊問筆錄），證人戊○○證稱：伊是在八十三年任職擔任正崑公司銷售業務經理，負責未○○○開工銷售，公司派伊去現場負責銷售，監督廣告銷售小姐，請他們務必按照公司所定的契約去銷售，伊都有在未○○○工地的現場，被告寅○○是伊的屬下兼助手，被告寅○○是在業務部門，被告寅○○係去監督銷售的小姐有無依照公司的合約進行，例如廣告單有無散發、廣告車的宣傳次數、時間（有無按照合約的規定辦理），但銷售小姐與被告寅○○就沒有關係，如果小姐碰到銷售的問題，就會問他們廣告公司的專案講，不會跟我們討論，他們專案討論結果會再跟我討論，他們討論的結果可行的話就進行，不可以就不做（見本院九十一年九月二十七日上訊問筆錄），與證人即廣告公司主管人癸○○所證：被告寅○○不是業務經理，還有另外一個經理，被告寅○○沒有給我們指導等語（見本院九十一年八月十五日訊問筆錄），互核相符，是公訴人指稱於上開房屋銷售期間，被告寅○○係負責銷售現場之業務經理云云，與事實即有未合。
②被告等均非與告訴人接洽買賣房屋之行為人，為告訴人不爭之事實，本件除
告訴人壬○○等四人之指訴並提出負責銷售本件房屋之廣告公司人員戌○○在其上書寫一九八巷法定空地為甲○○○字樣之廣告平面圖影本外，及戌○○、子○○與壬○○等四人間有戌○○稱系爭一九八巷為甲○○○之陳述外，其餘告訴人未提出任何足以證明房屋銷售人員曾告知告訴人該法定空地為道路之具體客觀證據，亦無其他任何積極之證據足以證明告訴人曾陷于錯誤，或被告已對壬○○等四人以外告訴人施用詐術，本件原起訴書就被告等如何有詐欺犯罪之故意行為，並諸被告間如何有犯意之聯絡及行為之分擔等，僅於其理由欄泛稱據告訴人指訴甚詳，餘未舉任何證據以證明之，於原審調查審理過程中亦未見檢察官為任何證據之提出，故本件公訴人顯未能舉證證明被告犯罪，本不待被告答辯而為不能證明被告犯罪之認定。至於壬○○、庚○○、丙○○、吳麗月部分，對壬○○、庚○○、丙○○、吳麗月說明巳○○○○為甲○○○之行為人為戌○○、子○○，並非被告，被告亦未對戌○○、子○○為系爭一九八巷為甲○○○之講解說明或認可，建設公司甚至要求戌○○、子○○所屬之廣告公司需依法對客戶為真實陳述，證人即正崑公司負責銷售現場之業務經理戊○○於本院調查中證稱：：被告酉○○、辛○○沒有在場開過會或與銷售小姐講過話：：我們沒有跟廣告公司的人員說巳○○○○是甲○○○，我們不可能講巳○○○○係甲○○○的話，也沒有提供任何（標示一九八巷是甲○○○）的書面資料。上證二廣告平面圖不是我們提供給廣告公司（見本院九十一年九月二十七日上訊問筆錄），而戌○○又係本於因巳○○○○兩端開放可供通行至公有道路之主觀認知，於附件廣告平面圖上書寫一九八巷為甲○○○字樣，而向壬○○、庚○○介紹巳○○○○為甲○○○，同組之銷售人員子○○亦援用該廣告平面圖向丙○○（隆？）、吳麗月說明，而與建築法規不符，然戌○○、子○○非故意為虛偽之陳述，亦無證據證明被告故意經利用戌○○、子○○向告訴人為詐欺，復無證據證明被告明知告訴人陷于錯誤而予利用；至於原判決關於所謂被告間有犯罪聯絡部分，亦僅稱被告酉○○與被告辛○○、寅○○共同出席預售會議及寅○○負責監督廣告公司之銷售業務及簽訂買賣契約云云，姑不論被告是否出席預售會議，本件就一九八巷對告訴人壬○○等四人為甲○○○之陳述者為銷售人員戌○○、子○○，而非被告等，而且無證據證明預售會議中被告或建設公司人員中有人對戌○○講解說明或認同巳○○○○為甲○○○，廣告公司負責人乙○○亦未證稱建設公司曾向廣告公司表示一九八巷為甲○○○，買賣契約書附圖也未有一九八巷為甲○○○之記載，銷售人員戌○○且於九十一年四月九日到庭證明附件平面圖是廣告公司提供的，不是建設公司所提供的，顯難單憑所謂被告出席預售會議及寅○○督導廣告公司及負責簽約，認定本件被告等詐欺，且有犯意聯絡；況且，告訴人係本可供商業使用之目的而買受本件房屋，而本件房屋依使用執照又可供商業使用，且其面前之空地依建築法又確可供作上開所述之人車通行之類似私設通路使用，本件復無其他足夠之證據可以證明正崑公司係以不當之高價出售而得有不當利益，則被告等顯無詐欺行為，被告間更無與銷售人員戌○○、子○○有任何犯意聯絡與行為分擔之詐欺犯行。告訴人一再指訴被告等係以其屋前之法定空地為甲○○○誘使告訴人以高價購買系爭店舖房屋，指訴被告等詐欺云云，顯屬無據。
二、關於被訴該當刑法第一九三條違背建築術成規致生公共危險部分（即被告酉○○、辛○○二人是否以應力不足之給配鋼筋，造作大樓地下室（停車場）之支撐樑柱，一九八巷通行道路承重力不足，致使地下室樑柱嚴重龜裂，違背建築術成規，致生公共危險問題）：
（一）本件被告酉○○及辛○○二人是否屬於刑法第一九三條公共危險罪所定承攬工程人及監工人之犯罪主體認定：
１、按刑法第一百九十三條之公共危險罪，係以承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時，違背建築技術成規，致生公共危險者為構成要件，故不但其犯罪之主體必須為工程之承攬人或監工人，且必須有犯罪之故意為前提，觀諸刑法第一九三條規定文義甚明（最高法院七十年度台上字第二六一六號、七十四年度台上字第四七○一號判決意旨參照）。
２、本件起造人、定作人、承攬工程人、監造人、監工人之認定：公訴意旨另指被告酉○○及辛○○二人，自八十三年間起至八十五年間止上開工程營造時，基於共同犯意，以應力不足之給配鋼筋，造作大樓地下室（停車場）之支撐樑柱，違背建築術成規，致生公共危險，因認其等二人另犯有刑法第一百九十三條之違背建築術成規罪嫌云云。經查，上開工程起造人為正崑建設公司（代表人酉○○），設計人為建築師即被告辛○○，監造人於使用執照申請書載為辛○○建築師事務所辛○○，於使用執照副本通知書載監造技師為辛○○建築師事務所張發，而承造人為忠明營造工程股份有限公司陳曉健，有卷附使用執照申請書、使用執照副本通知書及承攬建造合約影本各乙份可憑，可見正崑建設公司（代表人酉○○）為本件新建工程之起造人、定作人，被告酉○○非本件工程之承攬工程人或監工人，應非刑法第一百九十三條違背建築技術成規罪所處罰之行為主體，要無疑義。又本件工程之承造人即承攬工程人
為忠明營造工程有限公司，並非正崑建設股份有限公司（為投資興建人），有本件工程建造執照附卷可證，則起訴書稱正崑建設公司承攬營建本件工程云云，起訴事實與卷附建造執照之記載顯然不符，起訴事實顯誤會。至於被告辛○○為本件新建工程之設計、監造人，固非本件工程之承攬工程人，惟按建築物之設計人及監造人，依建築法第十三條規定為建築師，另依建築師法第十九條規定，受委託辦理建築物設計之建築師應負該工程設計，監督該工程施工之責任，有內政部營建署七十一年八月十四日營建字第０一三０五八號函釋在卷，被告辛○○非僅單純負責本件新建工程之設計，並兼負監造之責，領取設計、監造報酬，為被告辛○○於本院調查、審理中供認無訛，依上開函釋，被告辛○○負責監督承攬工程人完成工作，無論有無另行指派人員擔任現場監工，應屬本件新建工程之監工，洵可認定，被告辛○○及辯護人均辯稱：被告辛○○係建築師，為本件工程之監造人，非監工人，應非刑法第一百九十三條違背建築技術成規罪所處罰之行為主體云云，不無誤會。至於檢察官循告訴人之請求上訴指稱正崑建設公司與忠明營造公司為被告酉○○、辛○○等人之關係企業，被告酉○○等人身兼工程承攬人及監工者云云，惟查，正崑建設公司與忠明營造公司為不同之法人主體，且股東成員亦有不同，有公司變更登記事項卡在卷可稽，且上開工程起造人為正崑建設公司（代表人酉○○），設計人為建築師即被告辛○○，監造人於使用執照申請書載為辛○○建築師事務所辛○○，於使用執照副本通知書載監造技師為辛○○建築師事務所張發，而承造人為忠明營造工程有限公司陳曉健，業如前述，上訴意旨以正崑建設公司與忠明營造公司為關係企業推論被告辛○○等人為工程承攬人或監工者，於法尚屬無據。
（二）被告有無犯罪故意及違背建築術成規之行為認定：
１、按刑法第一九三條公共危險罪之成立，以有犯罪故意及違背建築術成規之行為為限（見最高法院七十年台上字第二六一六號判決意旨）。
２、中平路一九八巷法定用途之確認：依臺北縣政府八十九年十二月八日八九北府工建字第四七一一一六號函覆：「：：二、經查本府核發八三莊建字第三六一號建造執照（八五莊使字第四八一號使用執照）核准案，係依「台灣省建築物增設停車空間鼓勵要點」採「人車
分道方式」審理。三、一宗土地內「幢」與「幢」間之法定空地如有供社區居民進出通行之必要者，當視同該社區私權所有之類似通路認定。四、再查該私權類似通路無公路法意之認定，基於該案人車分道之原則，上開類似通路應無提供車行之必要。又此通路座落於該社區地下層結構體上方，應依建築技術規則構造編第十六、十七條規定以建築物構造體之樓地板用途規範設計載重並標示荷重限制。」；又依臺北縣政府函九十一年九月三日北府工施字第○九一○四七五六六四號函覆以：「：：四、另該法定空地既未穿越建築物之地面層，自無建築技術規則設計施工編第二條第一項第五款之適用，本府業以九十一年八月二日北府工施字第○九一○四七一七七一號函更正在案。」等語，有上開函文在卷足憑，足見該中平路一九八巷雖有供社區居民進出通行之必要者，可視同該社區私權所有之類似私設通路，惟在設計上並無應提供車行之必要，並經臺北縣政府函九十一年九月三日北府工施字第○九一○四七五六六四號函覆：「說明：二、查中平路一九八巷於使用執照竣工平面圖上標註為「鄰棟間隔」，為該執照案基地範圍內之法定空地並計入綠化面積檢討，非依建築技術規則建築設計施工編第六十條規定設計停車空間及留設供汽車進出用之車道，是該中平路一九八巷在本案設計上似非供車輛通行使用。」確認在案，亦有卷附該函文可據。公訴人以巳○○○○供車輛（貨車）通行使用承重力不足，致使地下室樑柱嚴重龜裂，被告辛○○等人違背建築術成規云云，其前提即有誤認，自無足採。
３、是否符合法定設計標準無違建築術成規之判定：⑴法定設計標準：
上開中平路一九八巷道通路座落於該社區地下層結構體上方，應依建築技術規則構造編第十六、十七條規定以建築物構造體之樓地板用途規範設計載重，有前開臺北縣政府八十九年十二月八日八九北府工建字第四七一一一六號函文可按。再依被告九十年四月十日所提出之台北縣政府九十年三月十九日九十北府工建字第０六五六九八號致告訴代理人辰○○函（即告訴人卯○○○九十一年三月十七日提出本院書狀附件一）說明三明示：本件一九八巷下方之地下室建物，其法定荷重為每平方公尺（分）五００公斤（換算為可供約六噸之車輛通行），並未違反建築技術規則規定等語，有該函文足憑，本件既依建築技術規則構造編第十六、十七條規定以500㎏/㎡為其原始一層設計活載重，益見本件一九八巷下方之地下室建物符合法定設計標準，並無違反建築術成規可言。該建築主管機關臺北縣政府建管單位，並未認定有何違反建築技術成規，且被告對於本件一九八巷下方之地下室建物所發生之損害，並無證據證明其預見其能發生，而又確信其不能發生，則其依建築技術規則而為設計監造，該建物因而發生損壞究屬過失責任或民事上瑕疵擔保問題，即難以刑法第一百九十三條之故意違背建築術成規，致生公共危險之罪責相繩。
⑵鑑定報告內容之採酌：
檢察官於偵查中委託台北市結構工程工業技師公會王大衡技師鑑定結果固認為系爭第一九八巷下方地下室以現狀若供十噸重重車通行不安全云云，惟鑑定報告並未具體指摘原建築行為有何違背建築術成規之處，尤未說明被告等有何違背建築術成規之故意，該鑑定報告已不足為被告違反刑法第一九三條規定有罪之證據。何況所稱不安全係以依現況供十噸重重車通行為前提，而鑑定報告既未說明巳○○○○依何建築法令而有供十噸重重車通行之義務，則已不得僅憑該鑑定報告即為被告有罪之依據。尤其依被告九十年四月十日所提出之台北縣政府九十年三月十九日九十北府工建字第０六五六九八號致告訴代理人辰○○函（即告訴人卯○○○九十一年三月十七日書狀附件一）說明三、本件一九八巷下方之地下室建物，其法定荷重為每平方公尺五００公斤（換算為可供約六噸之車輛通行），並未違反建築技術規則規定，即依建築法令系爭一九八巷原可不必也不宜供十噸重重車通行之用，則就供超過建築法令設計荷重之十噸重重車通行目的言，乃違反建築法令之不當使用，如有不安全之結果，乃事後不當使用所致，要難據以反指摘原設計及施工當時有違背建築術成規行為？告訴人以台北市結構工程工業技師公會鑑定報告內容及鑑定人意見為據，認梁部份因補強鋼柱設立，導致上方梁產生額外之負彎矩，應力比較圖顯示被告等設計之不足應力，因此被告辛○○就部份梁原設計配筋不足涉及公共危險云云，惟該鑑定報告係以鑑定標的物於承受雙車道10噸貨車通行時，其相關構架部份斷面應力是否超出原設計值，及正崑建設公司目前提高其活載重至１２００ ㎏/㎡並予補強後柱之應力是否足以承擔一層１２００㎏㎏/㎡ 之活載重或雙車道10噸貨車載重立論，此觀鑑定報告書第十三項「結論與建議」所述自明，該鑑定報告內容忽略原設計值是否符合其原設計用途及設計標準，尤與建築主管機關台北縣政府上開函示內容相背，至為明顯，是該鑑定報告內容視為善後改善措施提高補強其活載重至１２００㎏/㎡ 或雙車道１０噸貨車載重之建議書，以免不當使用再擴大損害則可，尚不足為被告等違背建築術成規致生公共危險之論罪依據。證人周宗德對其發現地下室樑柱裂掉之供述，亦不足為被告不利判決認定之證據。告訴人復以被告等興建本建物有偷工減料涉及公共危險之犯行云云，惟依其指訴內容，除述及原設計配筋不足涉有公共危險外，並未舉出本建物營造時有偷工減料之任何具體事證，所提應力比較圖顯示被告等設計之不足應力，核屬設計問題，亦非偷工減料公共危險之問題。而如前所述，上開工程起造人為正崑建設公司（代表人酉○○），由忠明營造工程有限公司承攬營造，正崑建設公司為定作人，縱承攬人於訂立承攬契約後於本建物營造時有偷工減料情事，亦屬違反承攬契約之問題，難謂有使定作人或購屋者陷於錯誤，與詐欺罪之構成要件不符（最高法院五十八年度台上字第二二三二號刑事判決參照），復無證據證明被告等於營造時與承攬之忠明營造工程有限公司間有何偷工減料致生公共危險之犯意聯絡及行為分擔，自難謂被告等於上開工程營造時偷工減料，違背建築術成規涉及公共危險之犯行，至明。
４、實際使用與損害發生之關聯性問題：告訴人另以鑑定人鑑定報告載原設計載重及實際載重相差二至三倍造成嚴重龜裂及危險，且明示非緊急必要請勿行駛小型貨車（鑑定報告第四十三頁），認本案設計錯誤造成公共危險云云，惟查，本件一九八巷下方之地下室建物既依建築技術規則構造編第十六、十七條規定之法定設計標準以 ５００㎏/㎡為其原始一層設計活載重，已見前述，則其實際使用自當符合該項設計標準不得逾越，由上開告訴人所舉鑑定人鑑定報告載原設計載重及實際載重相差二至三倍造成嚴重龜裂及危險乙節，適足證明本件一九八巷下方之地下室建物造成嚴重龜裂及危險，係因不當使用該巷道造成，極為明顯，再參諸證人周宗德（未○○○第一屆住戶管理委員會主任委員）於原審調查時證稱：本案交屋後，有十餘位住戶陸續僱用起重機進出一九八巷，從事頂樓加蓋工程（見原審九十年五月十八日筆錄），另告訴人亦坦認交屋後有加蓋違章建築之情事，益見本件一九八巷下方之地下室建物造成嚴重龜裂及危險肇因於一九八巷道實際載重超逾原設計載重標準，乃實際不當使用造成，洵堪認定。何況被告已用鋼板補強，另增設八支水泥柱，並重新整修，業經檢察官至現場勘驗屬實，制有勘驗筆錄及照片十四張在卷可憑。告訴人以事後之不當使用行為歸咎為被告有違反刑法第一九三條之犯罪故意及違背建築術成規致生公共危險之犯行，尚屬無據。
（四）綜上所述，本件被告酉○○既非刑法第一九三條之犯罪主體，亦無證據證明被告辛○○、酉○○有違反刑法第一九三條之故意及有何違背建築術成規之行為，本件房屋造成嚴重龜裂及危險肇因於不當之使用，且亦無證據顯示若依原設計之荷重正常使用有公共危險，則被告等應無成立刑法第一九三條公共危險罪之餘地。
陸、撤銷改判及理由：本件正崑建設公司或被告並無提供不實圖說或向承購戶訛稱一樓屋前為八米通行無阻之道路，可供開設商號施詐，而告訴人所購房屋確為可供店舖用之集合住宅，所委託銷售之廣告公司售屋小姐戌○○、子○○復無向告訴人壬○○、庚○○、丙○○、吳麗月四戶以外之購屋者卯○○○（夫辰○○）、申○○、丁○○、林香連等人稱：一九八巷係八米寬道路，客觀上不可能因戌○○於廣告平面圖上所寫之甲○○○而陷於錯誤，自無詐欺可言，而告訴人壬○○、庚○○、丙○○、吳麗月四戶，係向廣告公司售屋小姐戌○○、子○○洽購，行為人並非被告，雖售屋小姐對其等稱一九八巷係八米寬道路，惟亦無證據證明正崑建設公司或被告向廣告公司人員或售屋小姐說明一九八巷係八米寬道路或知情而認同，難認被告等與間有犯意聯絡及被告等有利用無犯罪故意之廣告公司銷售人員向訂購戶施詐。此外，復無其他積極證據足以證明被告等有何詐欺之犯行，不能證明其等犯罪。原審不察，在無任何證據證明即遽認被告向廣告公司提供資料謂系爭一九八巷係八米寬道路，以此資料使廣告公司向買方遊說購買，使告訴人陷於錯誤，亦無具體事證證明被告酉○○、辛○○、寅○○間就詐欺取財犯行有何犯意聯絡及行為分擔，僅以被告酉○○係被告辛○○之妹婿，由辛○○邀約擔任正崑公司名義負責人，於建築本案期間領取車馬費，與辛○○、寅○○共同出席預售會議，寅○○更是負責監督廣告公司之銷售業務及負責簽訂買賣契約，亦認被告酉○○、辛○○、寅○○為詐欺取財之共同正犯，並予論罪科刑，顯有違誤。檢察官循告訴人請求上訴意旨以被告辛○○、酉○○有違反刑法第一九三條之故意及違背建築術成規之行為，指摘原判決不當，依上說明，難認有理由，被告等上訴意旨以其等並無詐欺取財犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，被告辛○○、酉○○被訴涉犯刑法第一九三條公共危險而原審不另為無罪之諭知部分，公訴人認與詐欺取財犯行具有方法結果之牽連關係，亦一併撤銷，另為被告辛○○、酉○○、寅○○無罪之諭知。至於告訴代理人指稱：告訴人購買店舖乃為面臨「甲○○○」之店舖，並非『綠○○○區○道路』，亦非『法定空地比之道路』，被告等將非道路部分以道路名義之店舖出售予告訴人，社區之管委會以被告等原設計圖中該通路為綠地以及公共危險為理由，設置柵欄將該通路封閉，嚴重影響告訴人等店鋪之商業利益，並造成房地價格之損失，而廣告公司銷售人員對消費者之講解，應視同建設公司對消費者之行為，蓋消費者聽取廣告公司銷售人員講解後，係直接與建設公司訂立房屋預售買賣契約書，而非與廣告公司訂立契約。另以一九八巷下方之地下室建物造成嚴重龜裂不得行駛貨車，無法為商業行為云云。惟查，告訴人壬○○、庚○○、丙○○、吳麗月四戶，係向廣告公司售屋小姐戌○○被告、子○○洽購，正崑建設公司與廣告公司間為委託銷售及承攬關係，而負責豪鎮房屋銷售之專案經理及銷售小姐均屬廣告公司受僱人，與正崑建設公司並無隸屬關係，廣告公司銷售小姐受託銷售之對外行為，其效力是否及於正崑建設公司並負連帶責任，乃民事上之責任認定範疇。若被告委託銷售之售屋小姐於銷售時確實告知告訴人所購店舖前有可供車輛通行之甲○○○，其可供車輛通行道路之程度如何或該可供車輛通行之道路合乎多寡活載重標準（含是否可供大型貨車通行使用），，社區之管委會可否以被告等原設計圖中該通路為綠地以及公共危險為理由，設置柵欄將該通路封閉，造成房地價格之損失等，乃被告或正崑建設公司是否負有契約上之義務及有無依債務本旨給付暨瑕疵擔保之之民事問題，要與刑事詐欺之構成無涉，併予敘明。
柒、退由檢察官另行偵查處理部分：
（一）併辦部分（臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第九０二七號）謂：被告辛○○負責之將捷股份有限公司，興建台北縣新莊市○○路○○○號、一八一之一號建物（「中華大都心」，後更名為「歡喜親家」），告訴人林淑美於八十六年間訂購一八一號地下二樓及六樓，價金共六百餘萬元，預定八十八年九月底交屋，惟於八十八年九月二十一日因九二一地震而受損嚴重，將捷股份有限公司卻向林淑美佯稱不影響結構安全，嗣於取得使用執照後，林淑美發覺一樓原配置鋼筋均已剪斷，改為磚牆，而有偷工減料影響結構安全，因認被告辛○○涉有詐欺之嫌云云。
（二）經查，本案告訴人林淑美購買該屋時間係八十六年間，與本案犯罪時間八十三年至八十五年三月止，已相隔一年，且上開起訴部分葉經為無罪判決難謂有連續犯關係，是以應退由檢察官另行偵查處理。
捌、適用法律：據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 吳 燦法 官 邱 同 印右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊 昭 樹中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十一 日