臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第三一О三號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人，因侵占案件，不服台灣桃園地方法院，九十年度易字第六一九號，中華民民國九十年七月十日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一五九二０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑柒月，緩刑叁年。
事 實
一、甲○○係位於桃園縣平鎮市○○路○○○號之住訊開發房屋仲介股份有限公司（下稱住訊公司）實際負責人，於民國八十八年十二月間，因仲介乙○○向呂理和買受位於桃園縣平鎮市○○段地號第三二０、三三二、三三三、三四六地號土地（共計一百零六坪），總價新台幣（下同）七百七十五萬元，依約應由乙○○繳付土地增值稅，而於八十九年四月六日，乙○○依甲○○之要求將應支付之土地增值稅款項二百五十萬元，匯入甲○○所有之彰化銀行新明分行帳號00000000000000號帳戶，詎甲○○竟意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之意思，於八十九年四月七日即將該滙入之款項侵占入己，用以清償積欠他人之債務及發放員工薪資等而花用一空，嗣因乙○○發覺其已繳交上開增值稅款而竟遲未辦理土地所有權移轉登記，始查悉上情。
二、案經乙○○訴由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○供承有於右揭時地要求告訴人乙○○將應繳付之土地增值稅款二百五十萬元滙入其所有右開帳戶，嗣其於翌日即將該款項提領用以清償積欠他人之債務及發放員工薪資之事實，惟矢口否認有侵占之犯行，辯稱：因伊朋友張聖希有答應要借給伊三百萬元，伊認借到之款即可補這筆款，所以才先行挪用該二百五十萬元，後來張聖希不借給伊，伊未能支付該款，伊並無侵占之犯意云云，然查，右揭犯罪事實，業據告訴人乙○○指訴綦詳，並有房地產承買確認書、不動產買賣契約書、被告出具保管該二百五十萬元之寄託保管單、切結書、協議書、台灣土地銀行入戶電滙申請書、彰化銀行支票存款明細分類帳影本各一份及土地增值稅繳款書四紙附卷可稽，而被告雖辯稱預計向張聖希借得款項以填補該二百五十萬元云云，惟證人張聖希於原審法院審理時證稱甲○○跟伊借，可是伊沒有錢，他就說伊可否幫他調，伊說要問問看，沒有辦法確定可否借給他云云，且查被告若預計確可向證人張聖希借得款項，則其儘可待借得該款項時再行以之清償積欠他人之債務及發放員工薪資等，又何以竟即挪用該供繳付土地增值稅所用之二百五十萬元，是被告並無法確切證明其可借得款項以及時填補應繳納之土地增值稅款，而被告將其中之上揭款項用以清償積欠許輝能之債務二百萬元，除據被告供承在卷外，並經證人許輝能於原審法院審理時到庭證述在卷，是依上所述，足證被告確已將上揭款項全數挪為己用，應堪認定。茲證人張聖希既未應允借款，被告在無可擔保其他金錢來源之情況下竟即自行挪用上開款項，並全數用以支應其私人用途，且於告訴人滙入其帳戶之翌日即行挪用，並參酌被告自挪用迄今，仍無力悉數清償上揭挪用款項（被告雖指稱其已清償告訴人九十五萬元，惟據告訴人供稱迄僅受償五十萬元云云，雙方就究已清償若干之金額雖有爭議，然刑法之侵占罪為即成犯，以侵占行為完畢即為既遂，縱令事後將侵占款項如數歸還，亦無解於侵占罪之成立，此有最高法院二十二年度上字第四七六二號判例、四十三年度台上字第六七五號判例、六十七年度台上字第二六六二號判例可資參照，是被告究已歸還若干，核與本案構成要件無關，附此敘明），被告顯有將告訴人匯入其所有帳戶內以供繳付土地增值稅所用之二百五十萬元易持有為所有之不法侵占意圖甚明，被告所辯，要係飾詞卸責，不足採信，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按刑法第三百三十六條第二項所謂業務，係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言，其僅偶一從事者，不得謂為業務。依民法第五百七十四條規定，居間人就其煤介所成立之契約，無為當事人給付或受領給付之權。是居間人為當事人受領給付，通常不屬於其業務範圍，若偶受當事人之特別委任，受領給付，從而侵占受領之給付物，自不得謂為業務上之侵占，最高法院二十六年度滬上字第二十九號判例著有明文。經查，被告甲○○係住訊房屋仲介公司之負責人，主要業務係居間房屋、土地買賣事宜，至於代收、代付價金或土地增值稅等節，當非其業務範圍，此觀諸本案雙方所簽立之「不動產買賣契約書」第二條之後，另以筆跡書寫「補強事項」，註明：甲、乙雙方同意乙方所收受之各項尾款，由住訊房屋公司代為保管及清償乙方土地登記簿上原有登記之貸款等語，而非列明於定型化契約書固定條款中自明。核被告甲○○所為係犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪。公訴意旨漏未斟酌上開仲介公司之居間性質，而認被告係犯同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更其起訴法條。原審據以論罪科刑，固非無見，惟查，被告係於八十九年四月七日將告訴人滙入其所有帳戶內之二百五十萬元提領據為已有，侵占入己，用以清償積欠他人之債務及發放員工薪資，原審就被告究於何時侵占該二百五十萬元，未確切載明，尚有未洽，是被告上訴意旨否認有何侵占犯行，固無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所侵占之款項、嗣已清償五十萬元，而就其餘二百萬元已另與告訴人達成分期償還之協議，有協議書影本乙份在卷可參，暨被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七月，而查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表乙份在卷可憑，此次因一時需款應急，致犯法禁，惟犯後已先行清償五十萬元，餘款並覓得連帶保證人與告訴人達成分期償還之協議，嗣已就其所犯，知所悔悟，經此次罪刑之宣告，爾後當知所警惕，諒無再犯之虞，是本院認被告所受本件刑之宣告以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百三十五條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十八 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 李 英 勇法 官 張 傳 栗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 秀 雲中 華 民 國 九十 年 十 月 二十二 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十五條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。