臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第三二七О號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 劉懿德
鍾永盛右上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度易字第五五五號，中華民國九十年五月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第八四九九號、八十八年度偵字第八九八號、併案審理案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第五六九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○係台北市陽明山地區之墳墓營建商，陳嘉豐（未據起訴），係坐落台北市○○區○○○段紗帽山小段四九六地號（重測後為同市○○段○○段○○○號地號，並分割出同小段八一二之一、八一二之二地號）土地（下稱系爭土地）登記名義人陳嘉臣之兄，甲○○與陳嘉豐二人明知墳墓設置管理條例業於七十二年十一月十一日公布施行，私人設置墓園供公眾營葬，應報請主管機關核准，其費用收取標準及方式，應由主管機關定之，竟基於共同營利之意圖，甲○○以其妻孫張碧娥之名義，陳嘉豐則以陳嘉臣之繼承人郭美津、陳星壽、陳泰壽及陳柏壽等人之受任人之名義，於七十二年十二月二十八日簽訂墓地經營合作契約，約定由地主提供面積二．一一０五公頃（二千坪已使用部分除外）之系爭土地予孫張碧娥全權使用經營墓地，孫張碧娥則支付保證金新台幣（下同）二百五十萬元予地主；日後如有營造墓園，另依實際使用之坪數，每坪支付四千元給地主等之條件，而未經主管機核准，擅自於系爭土地設置墓園先後供民眾塋葬如附表一編號六、七、八、十二、十三、十四、二十九、三十二、四十二、四十五、四十七、五
十、五十一、五十二、五十四、五十五、五十九、六十一、六十六、六十七、七
十一、七十三、七十四、七十五、七十九、八十一、八十二、八十三、八十四、
九十一、九十二、九十八、九十九、一百、一百零二等所示之三十五座墳墓，並僱用許義三在系爭土地管理、收費。又甲○○明知系爭土地業於七十四年九月一日經內政部公告為國家公園一般管制區及特別景觀區，並經陽明山公園管理處設立告示牌，揭示該地區已劃為國家公園，區域內依法不得為塋葬，違者依法究辦之意旨。竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，先後於如附表二編號一至十二所示之時間，對因家逢喪事急於尋覓墓地如附表二編號一至十二所示之證人（或其親友），隱瞞系爭土地業已劃為國家公園，區域內不得塋葬，且其並未經主管核准私設墓園供公眾營葬，違反墳墓設置管理條例第六條之規定，主管機關依法得限期遷葬，逾期未遷葬，得處罰鍰，並得代為遷葬，並向如附表二編號一至十二所示之證人（或其親友）保證得永久使用系爭土地等情，而使如附表二編號一至十二所示之證人（或親友）等人陷於錯誤，而同意以如附表二編號一至十二所示之價格，向甲○○購買如附表二編號一至十二所示之墓地，並委託甲○○修建墳墓。嗣經台北市政府建設局於八十二年二月二十七日通知甲○○其於系爭土地上擅自興建墳墓，嚴重違反墳墓設置管理條例，限於八十二年五月二十四前自行遷移，惟甲○○並未出面解決。迄八十六年十二月二日台北市殯葬處為執行遷葬，始檢具如附表一所示之墳墓清冊，函請台北市建設局於八十六年十月十六日辦理公告遷葬如附表一所示之墳墓，並於八十七年十月二十九日依法執行遷葬其中十二座墳墓，惟因受詐騙之墓主組成自救會向台北市議會陳情，台北市建設局遂未依法執行遷葬。
二、案經乙○○、丙○○告訴及台北市政府社會局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）就其曾於右揭時、地，與陳嘉豐訂立墓地經營合作契約，並將前述墓地出售與如附表二示之人之事實固不諱言，惟矢口否認有何違反墳墓設置管理條例或詐欺等犯行，辯稱：渠係陽明山地區專門從事修築墳墓之建築商，七十二年間為便於接洽修墓業務，經陳嘉豐介紹後由渠妻孫張碧娥代與系爭土地所有權人郭美津等四人之受託人陳嘉豐簽訂墓地合作經營契約書，以取得該土地全權使用之權利。當時陳嘉豐為證明具有受託簽約之權，曾向渠提出土地所有權人之聲明書及委任狀，以證明其向土地所有權人取得全權處理土地之權利，渠遂同意簽約並先後支付共計二百五十萬元之保證金與陳嘉豐。後郭美津突然於七十七年間主動出面與渠連絡聲稱其大伯陳嘉豐未經其同意即將土地交與渠使用，希望渠予以補償；渠因無法聯絡陳嘉豐求證此事，基於對土地所有權人之尊重，自七十七年至八十年間再另行補償郭美津共計三百萬元，取得郭美津本人同意全權使用土地；渠已合法取得系爭土地之使用權，並先後支付五百五十萬元之價金，雖未成為土地所有權人，實際上顯有使用收益土地之權利，又因逐次接洽墓地交易均由土地所有權人出具使用證明較為不便，遂由渠代表以地主名義與墓主簽約，絕無欺罔或使墓主陷於錯誤之情形。又渠曾對部分墓主出具土地永久使用權契約書，說明使用方法為己戶己產，自成契之後，任憑使用人建築墓園，永久使用，其目的為強調該墓地產權清楚，並無一物二賣及設定任何他項權利；又渠與所有墓主交易自始至終均未刻意強調該墓地有向主管機關申請，保證合法；亦無任何墓主主動向渠詢問而受渠隱瞞事實，渠絕未施用任何詐術；渠雖為修建墳墓之建築商，惟過去從未買賣墓地，對設置墓地之法令亦不甚瞭解；所謂陽明山地區劃為國家公園區之時間及申請設置墓地之相關程序亦未注意；台北市就未申請之墳墓執行強制拆遷，實為近五年左右之事，渠雖於八十二年間輾轉得知該區域不得營葬即停止一切墓地之交易及修築，惟並未收到主管機關台北市社會局通知；且渠所出售修築之墳墓，雖曾於八十七年間遭台北市社會局通知自行拆遷，惟經台北市議會於八十八年三月十九日通知台北市社會局於其局務會議已決議將本案一併納入台北市對私有土地內墓園全面清查檢討，俟研妥適處理計劃與方案後再行辦理，渠於八十二年以前出售墓地，主觀上並無不法之意圖；渠所修築墓地之區域，為日據時期延續之舊墓區，且渠於七十二年間簽訂墓地經營合作契約書前，系爭土地即有約二千坪已使用，渠並無設置公墓之行為云云。惟查：
（一）系爭土地之登記所有權人係陳嘉臣，已於六十八年七月二十日死亡，其繼承人為妻郭美津，子陳星壽、陳泰壽及陳柏壽，此有土地登記簿謄本在卷可憑，並經證人郭美津證述無訛。又證人郭美津雖不否認卷附七十一年八月十四日之聲明書及七十一年七月一日之委任狀內之印文之真正，惟觀諸該聲明書之內容，足見該委任狀係證人郭美津為辦理領取空軍防空砲兵第二一六營支付之七十年度土地租金而出具，縱認證人郭美津曾委託證人陳嘉豐領取七十年度之土地租金，惟此並不足以證明證人郭美津確有委託陳嘉豐與被告簽訂墓地合作經營契約書，此要無疑義。再參以卷附墓地合作經營契約書並未經證人郭美津等人親自簽名或蓋印，且被告自七十七年起支付予證人郭美津之款項均係載明「補償金」之旨，足見證人郭美津於七十二年十二月間並未授權證人陳嘉豐與被告簽訂墓地合作經營契約書甚明。惟姑不論證人陳嘉豐究否無權代理證人郭美津等與被告簽訂墓地合作經營契約，然本件並無積極證據足資證明被告與證人陳嘉豐簽契約時，已知證人陳嘉豐並未取得證人郭美津等人之授權，於法尚難逕認被告明知證人陳嘉豐並無出售墓地之權利。是被告此部分其不知陳嘉豐無權代理之所辯，非不可採信。
（二）系爭土地業於七十四年九月一日經內政部公告為國家公園一般管制區及特別景觀區，並經陽明山公園管理處設立告示牌，揭示該地區已劃為國家公園，區域內依法不得為塋葬，違者依法究辦，此有內政部營建署陽明山國家公園管理處九十年四月六日九十營陽企字第二四七○號函一紙及現場告示牌照片多幀在卷可考。是依法並不得於系爭土地上塋葬，要無疑義。
（三）被告於系爭土地設置墓園先後供民眾營葬如附表一編號六、七、八、十二、十
三、十四、二十九、三十二、四十二、四十五、四十七、五十、五十一、五十
二、五十四、五十五、五十九、六十一、六十六、六十七、七十一、七十三、
七十四、七十五、七十九、八十一、八十二、八十三、八十四、九十一、九十
二、九十八、九十九、一百、一百零二所示，其數多達三十五座，雖被告自行統計之墳墓數量為三十一座，並未包括如附表一編號六、十二、六十一、十七等四座墳墓，然上開四座墓地亦係被告出售之事實業據如附表二編號十四、十
一、十三、七所示之證人指訴甚詳，且為被告所不否認，是被告自行統計之數目顯屬有誤。被告所出售之墓地，為數頗多，是被告顯係以私設墓園供公眾營葬，至為灼然。
（四）被告雖辯稱其對於有關墓地之法令並不甚瞭解，迄於八十二年間始輾轉得知該區域不得營葬云云。惟查被告於偵、審中均自承其係在陽明山地區專門從事修築墳墓之建築商，則衡情，其對於設置墳墓之相關法律規定以及系爭土地得否塋葬等事宜，自應知之甚詳；另參以墳墓設置管理條例甫於七十二年十一月十一日公布施行，被告與證人陳嘉豐於七十二年十二月二十八日簽訂墓地合作經營契約時，衡情其二人對於甫經公布施行有關墓地管理之法令自當密切注意及之，焉有不知之理；況證人陳嘉豐曾於七十二年二月一日出售墓地予吳德發，亦有墓地使用證明書在卷可稽，益證被告前述所為對於有關墓地之法令並不甚瞭解之所辯，顯係事後飾卸詞，而無足可採。
（五）被告雖迭辯稱其並未詐欺云云。惟如附表二編號一至十二所示之證人（或親友）於如附表二編號一至十二所示之時間，以如附表二編號一至十二所示之價格，向被告購買如附表二編號一至十二所示之墓地並委託其修建墳墓之事實，業據如附表二編號一至十二所示之證人分別於偵、審中證述綦詳。而如附表二編號一至十二所示之證人（或親友）向被告購買墓地時，被告均未主動告知其未經主管核准私設墓園供公眾營葬，違反墳墓設置管理條例第六條之規定，主管機關依法得限期遷葬，逾期未遷葬，得處罰鍰，並得代為遷葬，且系爭土地業已劃為國家公園，區域內不得塋葬等情，亦據如附表二編號一至十二所示之證人證述甚詳。而系爭土地被告係以每坪七萬元之代價出售予告訴人乙○○、丙○○，被告出售前述墓地予告訴人乙○○、丙○○時，曾向告訴人乙○○、丙○○稱墓地是永久的，絕對合法等語，並據告訴人乙○○、丙○○於本院受命法官九十年十二月五日調查時供述甚詳，並有前述被告書立與其他墓地所有人之土地永久使用權證明書影本六紙在卷可按。按刑法第三百三十九條第一項所謂之詐欺，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高法院二十四年上字第四五一五號判例參照）；另參以國人素有安土重遷之觀念，是關於墓地之買賣，該土地得否於其上塋葬？得否永久使用？自屬購買墓地之際首應考量之重要事項，被告係墳墓營建商，其與如附表二編號一至十二所示之證人（或親友）訂約時，自有主動據實以告之義務，要無疑義。衡情果附表二編號一至十二所示之證人（或親友），為安葬親人而急於尋覓墓地，果其等知悉其等所購買之系爭之土地係屬國家公園之一般管制區及特別景觀區，依法不能塋葬，主管機關對於非法塋葬之墳墓並得依法執行遷移，其等焉有願冒違法塋葬而嗣被遷移之危險，而執意以高價向被告購買違法墓地之理？惟被告竟未將此重要事項告知於如附表二編號一至十二所示之證人（或親友），致其等因不知不得於系爭土地上塋葬，而陷於錯誤，而以高價向被告購買前述墓地，並交付金錢予被告。被告此部分之所為，自屬詐欺之行為。被告此部分其無詐欺之所辯，亦無可採。
（六）被告復辯稱告訴人乙○○、丙○○向其購買系爭土地前，上山看地時即已見告示牌，是告訴人顯已知悉該處係國家公園云云。惟查，被告此部分所辯，業據告訴人丙○○堅決否認，告訴人丙○○於本院受命法官九十年十二月五日調查時並稱：「．．．該告示牌上的字已經被人用噴漆蓋住了，看不到其上的字，後來過了二、三年，我們上山去掃墓，我們有看到甲○○提出照片中的告示牌，甲○○告訴我們，告示牌是說另一塊地，不是我們這一塊地．．．我當初去看墓地，我沒有去注意有什麼告示牌，如果我真的有看到告示牌，我絕對不會將我母親葬在那邊，我是到了三年後去掃墓，才看到一塊告示牌，．．．我去找甲○○，甲○○叫我們要配合他，跟市政府請求賠償」等語。此外並無證據足資證明告訴人於向被告買受系爭墓地時已看見被告所稱之告示牌。況本件被告有無詐欺之犯行，其關鍵厥為被告於出售系爭土地之際，有無依其墳墓營建商之專業，本於誠信之原則，據實告知買受人系爭土地之性質或有關之規定，況參以被告另出具土地永久使用權契約書，是縱認告訴人於向被告買受系爭墓地時已見得被告所稱之告示牌，惟衡情，告訴人仍可因被告所出具之書面契約，而信被告所言，而同意買受該墓地，是徒執告訴人已見得該告示牌，於法尚無以資為被告有利之證明。被告另請求本院履勘現場，惟查被告出售系爭土地供他人塋葬之事實，距今已逾多年，各該地形地貌已多所變遷，現場之情形顯已不同於當時，本院認履勘現場對於本案事實之認定，並無任何助益，被告此部分之請求，核無必要。
（七）被告另聲請訊問證人許義山、李省三、王文秀等人，欲供為被告並無詐欺告訴人丙○○、乙○○，證人李省三上山看墓地時，已看見前述之告示牌，及被告並未接獲台北市政府社會局之通知之證明云云。惟查證人許義山業臨時工，其係於七十三年至八十一年間，受僱於被告修築墳墓，並自七十三年開始兼墓園管理之職等情，已據證人許義山於原審八十八年五月二十六日訊問時，到庭證述明確，證人許義山之證述與被告有無施用詐術陷告訴人丙○○、乙○○於錯誤，而買受墓地之事實，並無直接之關聯；而證人李省三於向被告買地時有無看見前述之告示牌，與本件被告有無施詐術於告訴人乙○○、丙○○間，並無任何之關聯；而台北市政府殯葬管理處已於八十二年二月時即已發函給被告，內容係以台北市○○區○○段三小段八一二地號擅自興建墳墓，嚴重違反墳墓設置管理條例，請於八十二年五月二十四日前儘速自行遷移等情，業據證人即許秀珮於原審八十九年十二月十五日訊問時，到庭結證明確。是被告聲請訊問證人許義山、李省三、王文秀之事項，或係證人已經原審訊問而無庸再行傳喚，或係證人之證言與本案無何關聯，或係已經其他證人就同一事實於原審訊問時詳為陳述，均無傳喚或再予傳喚之必要。附此敘明。
（八）另被告之輔佐人即被告之子孫尉祥於為被告之利益陳稱本件買受墓地之多人中，僅告訴人乙○○、丙○○對被告提出告訴，其等當初亦曾對告訴人陳稱，以後如果要拆遷，其等會全權處理等語。惟如前述，本件之關鍵厥為被告於出售系爭土地之際，有無依其墳墓營建商之專業，本於誠信之原則，據實告知買受人系爭土地之性質或有關之規定，至事後於拆遷之際，被告是否負全責，要係犯後態度之問題，與被告本件行為時之犯意無直接之關連，此部分於法要無以資為被告有利之認定。亦此敘明。
（九）綜上所述，被告上開所辯，要係事後畏罪卸責之詞，顯不足採信。本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪及違反墳墓設置管理條例第六條規定，而犯同法第二十七條第一項之罪。又被告與陳嘉豐就違反墳墓設置管理條例之犯行，彼等間有犯意之聯絡，及行為之分擔，均為共同正犯。又被告先後多次詐欺犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之連續詐欺罪處斷（連續詐欺部分，係被告單獨為之，故不論以共同）。被告詐欺如附表二編號一至十之證人（或親友）之部分犯行，雖未據公訴人於起訴書中敘及，惟該等部分與已敘及之部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自應併予審理。另如附表二編號十三所示之證人係於七十一年間向第三人姜子厚購買墓地，斯時墳墓設置管理條例尚未公布施行，系爭土地亦非屬國家公園管制區，則證人嗣後於七十二、三年間透過許義三與被告換地，尚難認其有受被告詐騙之情。另如附表二編號十四所示證人之父於七十一年間向被告預購墓地時，墳墓設置管理條例尚未公布施行，系爭土地亦非屬國家公園管制區，且證人復自承其父於七十九年下葬時其已知系爭土地不能塋葬，其並未受詐騙等語，自難認證人及其父亦有受被告詐騙，此等部分，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
三、原審因之適用墳墓設置管理條例第二十七條第一項，刑法第三百三十九條第一項、第五十六條、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、詐欺所得，及因其違法設置公墓，使被害人等之先人墳墓有遭受強制拆遷之虞，所生之危害非輕及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑一年，經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，並指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 何 菁 莪法 官 林 銓 正右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游 桂 葱中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十八 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表二：
┌─┬───┬──────┬──────┬──────┬────────┐│編│證 人 │時 間│墓 地 │價格(新台幣)│買 賣 經 過││號│ │ │ │ │ │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ │李保忠│七十三年購買│李永順墓地 │墓地及修墓費│李保忠與甲○○接││一│ │墓地下葬 │ │用共五十餘萬│洽購買。 ││ │ │ │ │元 │ │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ │張慶霖│七十三、七十│張慶斗、張慶│十餘萬元 │張慶霖與甲○○接││二│ │四年購買墓地│德、張慶乾三│ │洽購買。 ││ │ │，七十五年下│人骨灰墓地約│ │ ││ │ │葬 │六坪 │ │ │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ │林茂青│七十四年一月│林文興墓地二│墓地及修墓費│林茂青之兄與孫智││三│ │二十二日購買│十三點五坪 │用共九十餘萬│韜接洽購買。 ││ │ │墓地下葬 │ │元 │ │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ │邊曉耕│七十四、七十│邊石屏、邊陳│墓地及修墓費│邊曉耕與甲○○接││四│ │五年購買墓地│阿亭墓地三十│用共一百五十│洽購買。 ││ │ │，七十八年下│坪 │萬元 │ ││ │ │葬 │ │ │ │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ │丘如昆│七十六年五月│丘黃國英墓地│墓地及修墓費│丘埜鴻透過萬壽禮││ │ │二十三日購買│十二坪 │用共三十三萬│儀有限公司吳聰明││五│ │墓地下葬 │ │六千元(需扣 │與甲○○接洽購買││ │ │ │ │除吳聰明收取│。 ││ │ │ │ │之修墓費用) │ │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ │柴澄輝│七十六年十月│何雲泰墓地十│五、六十萬元│柴澄輝與甲○○接││六│ │十七日購買下│六坪 │ │洽購買。 ││ │ │葬 │ │ │ │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ │任莉莉│七十八年購買│任慶煃墓地十│二、三十萬元│任莉莉之母透過友││七│ │墓地，八十二│六坪 │ │人與甲○○接洽購││ │ │年下葬 │ │ │買。 │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ │崔夏 │七十八年六月│崔石泉墓地八│五、六十萬元│崔夏顏君透過友人││八│顏君 │三十日購買墓│坪 │ │與甲○○接洽購買││ │ │地下葬 │ │ │。 │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ │繆明慶│七十九年購買│繆李英墓地 │墓地及修墓費│繆明慶之兄與孫智││九│ │墓地下葬 │ │用共一百六十│韜接洽購買。 ││ │ │ │ │餘萬元 │ │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ │方湘蘋│七十九年購買│方光孚、方麗│四十五萬元 │王漢文與甲○○接││十│王漢文│墓地、八十六│卿墓地十八坪│ │洽購買。 ││ │ │年下葬 │ │ │ │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼────────││十│乙○○│七十九年購買│林曹妹卿墓地│墓地及修墓費│乙○○、丙○○與││一│丙○○│墓地下葬 │十四坪 │用共一百十八│甲○○接洽購買。││ │ │ │ │萬元 │ │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼────────┤│十│車豐裕│八十年十二月│車來興墓地二│一百萬元 │車金山透過「阿可││二│車金山│二十二日購買│十八坪 │ │」與甲○○接洽購││ │ │墓地下葬 │ │ │買。 │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ │張慶霖│七十二年、七│張青勝、張李│ │張慶霖透過陳光平││ │ │十三年間換地│娘妹墓地三十│ │於七十一年向姜子││十│ │，七十五年下│坪 │ 略 │厚購地後，於七十││三│ │葬張青勝，七│ ││二、三年間託許義││ │ │十八、九年下│ │ │三與甲○○接洽換││ │ │葬張李娘妹 │ │ │地。 │├─┼───┼──────┼──────┼──────┼────────┤│ │何錦文│何鈞木於七十│何鈞木墓地 │七十一年預付│何鈞木、何錦文與││ │ │年購買墓地，│ │墓地訂金二十│甲○○接洽購買。││十│ │於七十九年下│ │萬，何錦文於│ ││四│ │葬 │ │七十九年再付│ ││ │ │ │ │墓地及修墓費│ ││ │ │ │ │用共五十餘萬│ ││ │ │ │ │元 │ │└─┴───┴──────┴──────┴──────┴────────┘