臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第三二九○號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 Ｇ○○選任辯護人 楊金順
陳佳雯右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院，八十七年度易字四八五號，中華民國九十年六月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第八四六號，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告Ｇ○○與坐落基隆市○○區○○○段鶯歌石小段廿八之十六號等十三筆土地地主，合建鋼筋混凝土造十七層、地下五層之集體住宅。於七十八年十月三日取得基隆市政府七十八年工建字第二七五號建造執照，於八十四年五月四日竣工。前揭十三筆土地，依都市土地劃分係屬住宅區，其土地使用受限制，即位於住宅區之土地，其使用之建築物若在地下第四、第五層，依都市計劃法臺灣省施行細則第十六條第二項，不得作為商場、飲食業使用。詎料，Ｇ○○竟基於為自己不法所有之概括犯意，於該集體住宅興建中，即以「金鑽廣場」對外促銷，誆稱此商場日後將如同臺北東區般繁華，並偽以如同百貨公司精品及美食店之模型、刊物對外發表，使午○○、癸○○、宙○○、丑○○、Ａ○○、丁○○、宇○○、玄○○、天○○、子○○、辰○○、巳○○、Ｈ○○、丙○○○、黃○○、甲○○、壬○○、Ｅ○○、廖淑嬌、亥○、地○○、申○○、未○○、庚○○、寅○○、辛○○、戊○○、酉○○、己○○、Ｄ○○、乙○○、卯○○○誤以為可經營商場、飲食業，而以每坪新臺幣廿五萬元、三十二萬元不等之高價買下前開集體住宅之地下四、五層之攤位，迨辦妥所有權之原始登記時，始發現前開建築物之建物謄本上登載「主要用途：辦公室」始發現被騙，因認被告Ｇ○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有二十九年上字第三一○五號判例可資參照；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項亦定有明文。次按詐欺罪之成立，必須被害人因行為人施用詐術而陷於錯誤，致為財物之交付或使行為人因而得財產上不法利益，始足當之。若行為人於訂立買賣契約之初，非有欺罔之行為，縱令事後涉及違反契約之情形，亦僅生民事債務不履行之責任，要與詐欺罪無關。又按所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院著有四十六年台上字第二六○號判例可資參照。
三、訊據被告Ｇ○○對於本件「金鑽廣場」位於住宅區，該建物地下四、五層登記之用途為辦公室，而廣告係以美食、精品等商店街為促銷之事實，並不爭執，惟堅決否認有詐欺犯行，辯稱：確實以商店街之方式設計及規劃，不知登記用途為辦公室即不能營業，惟仍盡力輔導告訴人經營商店，現場亦有人經營飲食、服飾店，無詐騙告訴人等語。公訴人認被告Ｇ○○涉有詐欺罪嫌，無非係以本件「金鑽廣場」（或國建大道）之建物位於住宅區，該建物地下四、五層，在建照及謄本上所登載之用途皆為辦公室，被告卻於廣告中以經營美食、精品店為促銷，使告訴人陷於錯誤，以高價買受五、七坪不等之區分所有建物，惟告訴人購買後根本無法營業，所買受之建物與買賣契約及廣告內容不相符合，告訴人因此受有損失，被告牟得暴利為其論據。
四、經查：
（一）本件「國建大道」（或金鑽廣場）地下四、五層，自始即設計規劃為商店街，雖嗣後申請建築執照之結果，登記用途為辦公室，惟被告仍係以商店街之型式，將地下四、五層區分為小坪數空間之事實，有建照執照、建築設計圖附卷可證，而告訴人所購買之系爭建物，均係店面大小坪數建物等情，復為告訴人午○○、癸○○、宙○○、丑○○、Ａ○○、丁○○、宇○○、玄○○、天○○、子○○、辰○○、巳○○、Ｈ○○、丙○○○、黃○○、甲○○、壬○○、Ｅ○○、廖淑嬌、亥○、地○○、申○○、未○○、庚○○、寅○○、辛○○、戊○○、酉○○、己○○、Ｄ○○、乙○○、卯○○○所不否認，並有買賣契約影本、建物謄本附卷可稽（原審卷㈡第五頁至第二十四頁、第一○五頁至第一一○頁），而屋內設有瓦斯管乙節，復經證人即基隆市政府建管課職員酉○○證述屬實（原審卷㈠第九十二頁反面），足證被告確以廣告內容作規劃。再者，建築執照乃依法必須公開之事實，無法隱暪也無從隱暪，本件告訴人於購買系爭建物時，並未要求看建築執照，亦為告訴人癸○○、天○○、姚趙蘭、Ｄ○○於原審審理時所不否認（原審卷㈡第九十八頁、第一百頁），可知被告非刻意隱暪建築執照之登記用途，乃告訴人未主動請求閱覽所致。又用途為辦公室之建物，是否可經營商店，或申請營利事業登記證乙節，因所涉法令甚廣，經檢察官多次向基隆市政府函查，均未有結果，傳訊證人黃國杰、林蔡卿即基隆市政府建管課及工商課承辦人員，就前開事項說明時，證人亦無法確切回答（偵查卷第八十一頁），可知即使專業人員也未必確知本件之金鑽廣場可否開設美食街、精品店，雖證人嗣後於原審審理時，明確指稱：本件建物位於住宅區，地下四、五層依法只能做辦公室或停車場使用，不能營業等語，然此係前開證人於檢察官庭訊後，回去整理、研讀法令所做出之結論，是被告所辯不知辦公室不能營業，即可採信。
（二）又查，債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有之意圖之積極證據，亦僅能令負民事之給付責任，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財之犯意。經核被告公司對外係以美食街、精品店為銷售內容，實際上亦係以商店街之型式設計，雖告訴人取得之建物謄本登記為辦公室，無法合法營業，惟此非被告預知之結果，況且，金鑽廣場營造成本為每坪二十三萬三千四百三十七元，銷售平均價為每坪二十二萬七千三百十二元，每坪損益為負六千一百二十五元，被告為輔導告訴人等營業，每年協助經營費用約六百萬元，包括電費每年約一百二十五萬元左右，廣告費（平面廣告、第四臺廣告、報紙）以及維修費、保全費，且期間已達三年以上，此有計算表、臺灣電力公司基隆區營業處函及其附件影本附卷可稽，並經告訴人玄○○證述明確（原審卷㈠第一一八頁），告訴人午○○亦於偵查中稱：整棟大樓正面有做招牌（偵卷第二十九頁），若謂被告有心詐騙，又何需斥資輔導經營商店，並繳付水電等費用？。另系爭建物確能營業等情，復據告訴人林淑麗、丁始勤、黃春英指證明確（原審卷㈠第一四八頁反面至第一四九頁），並經原審於八十七年七月二十九日到場勘驗，有勘驗筆錄及現場照片在卷足憑（原審卷㈠第三十四頁至第三十六頁），難認被告有何不法詐騙告訴人之犯意。
（三）又實務上或有預售屋之廣告對房屋之品質有所誇大，惟此係廣告本身具有引起消費者注意之特性所使然，綜合目前社會中人民所受教育、商業化、資訊化之程度等相關條件判斷，預售屋廣告誇大，只須不誤導消費大眾對所銷售房地基本所具有品質：如地點、產權歸屬、可具基本遮風避雨、安全居住等認知範圍內，均尚難遽認為引人錯誤之廣告，其廣告中所涉及主觀判斷之字眼，尤為亦然，且目前預售屋消費市場之習慣，預售屋之廣告往往僅可認為具有要約引誘之特質，原非當然成為契約內容之一部分，容或為保障相對於財團為弱勢之消費者，將廣告中關於房屋土地產權及基本品質外所陳述之其他附隨內容一律視為買賣契約之條款，苟無積極證據證明出賣人，尤其建設公司負責人於契約訂立之初，即無為該項附隨給付之真意，並以該項內容為詐術手段致使消費者為錯誤判斷，仍不能以詐欺取財罪相繩。被告公司於預售地下四、五層時，在宣傳廣告上固明白表明此商場日後將如臺北東區般繁華，並以百貨公司精品及美食店之模型、刊物對外發表等情，為被告所自承，然被告確實以美食街經營，業據原審現場履勘無訛（原審卷㈠第三十四頁），並有照片在卷可參，足見被告有規畫美食街、精品店之意願，雖「金鑽廣場」未如廣告內容有如台北東區般繁華，甚至生意蕭條，惟仍難以此認定被告於訂立買賣契約時，即以此詐騙消費者，其嗣後給付之內容與如與廣告內容不符，應認係民法上之買賣糾紛。
（四）再查，系爭地段於八十三年之行情：地下四層每坪二十五萬元，地下五層每坪二十三萬元，辦公室、商店、飲食店之市價不因登記用途之不同而有價差，有台灣省建築投資商業同業公會聯合會八十九年八月一日八九台省建投商字第四０六號函及附件在卷可按（原審卷㈡第一五三頁至第一五五頁），本件告訴人所購得之建物，每坪約二十萬元至三十萬元不等，此為告訴人自承，依前開公會之函示內容，本件價格尚屬合理，被告未獲取暴利至明，益證被告無不法所有意圖。
六、綜上所述，尚難認定被告Ｇ○○有施用詐術致告訴人午○○等陷於錯誤而購買前開建物，縱令被告所交付之建物無法申請營利事業登記證或有違法營業，亦屬民事糾葛，告訴人得循民事訴訟程序以謀救濟，尚難以詐欺罪責相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之詐欺犯行，應認不能證明被告犯罪，是揆諸前揭說明，原審以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官循告訴人之請求提起上訴，其意旨略以：本件被告Ｇ○○既計畫興建飲食攤，其於申請核發建築執照時自可登記為飲食攤，其必是法令不許可而選擇登記為辦公室，既是申請興建用途為辦公室，其申請核發執照時送核之設計藍圖自是辦公室結構並依法施工，於興建完成時取得使用執照後，再改變建築物地下四、五層之結構並點交與買方，被告豈有不知之理，被告以價格較低之辦公室建築冒充高價之飲食攤冀圖騙取暴利其詐欺之犯行明確等語指摘原判決不當。惟查建築執照乃依法必須公開之事實，無法隱暪也無從隱暪，本件告訴人戌○○於本院亦證稱：「（當時預購時，看到什麼資料？）一張大海報，當時有建照掛在辦公室牆上‧‧‧」（本院九十年十一月十六日訊問筆錄）等語明確，足見報告Ｇ○○確實並未刻意隱瞞告訴人，且查系爭地段於八十三年之行情：地下四層每坪二十五萬元，地下五層每坪二十三萬元，辦公室、商店、飲食店之市價不因登記用途之不同而有價差，有臺灣省建築投資商業同業公會聯合會八十九年八月一日八九台省建投商字第四０六號函及附件在卷可按（原審卷㈡第一五三頁至第一五五頁），本件告訴人所購得之建物，每坪約二十萬元至三十萬元不等，此為告訴人自承，依前開公會之函示內容，本件價格尚屬合理，被告未獲取暴利至明，益證被告無不法所有之詐欺意圖。雖事後被告Ｇ○○未將辦公室辦理變更登記為商場，僅屬民事債務不履行之糾葛，苟當初非以子虛烏有之事訛詐，其後因故不能履行債務，難認與詐欺罪構成要件相符，檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
七、移送併辦（臺灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第二八九五號、臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第七一九０號、九十年度他字第二○七五號）意旨略以被告Ｇ○○涉嫌詐欺Ｂ○○○、Ｆ○○、Ｃ○○等部分，與本案所起訴之事實有連續犯之裁判上一罪關係云云，惟本案所起訴之事實，業經諭知無罪之判決，則移送併辦部分與本案所起訴之部分，已無連續犯之裁判上一罪關係，應退由檢察官依法辦理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 林 勤 純法 官 洪 光 燦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 玉 嬋中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日