臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第三二三一號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
丙○○右上訴人，因被告妨害婚姻案件，不服台灣板橋地方法院九十年度易字第二０八五號，中華民國九十年七月二十六日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第七一四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續有配偶而與人通姦，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
丙○○連續與有配偶之人相姦，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑叁年。
事 實
一、乙○○係甲○○之夫，為有配偶之人，丙○○亦明知乙○○係有配偶之人。二人竟基於概括之犯意，自民國八十五年十二月底某日起至八十九年三月間某日止，先後在台北市○○路○段○○○巷○○號三樓及台北縣○○鎮○○○街○○○號七樓等地通姦（相姦）多次（次數不詳）。嗣於八十九年十一月間，甲○○接獲財政部北區國稅局之綜合所得稅核定通知書，該通知書稅籍狀況欄內多出一名「張道鈞」，心覺有異，經向戶政機關調閱戶籍謄本後，始發覺張道鈞乃丙○○與乙○○所生之子，因而得知上情。
二、案經甲○○訴由台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○均矢口否認有多次通姦或相姦之情事，被告乙○○辯稱：伊與丙○○是在八十一年認識，八十五年底，告訴人甲○○說要原諒渠等二人，伊才與丙○○真正在一起，伊與丙○○只有發生一次性行為，是在台北市○○路○段○○○巷○○號三樓發生的；被告丙○○辯稱：伊是在建設公司與乙○○認識，八十五十二月才與他發生性行為，是在前揭內湖路址發生的，只有發生一次性關係，因告訴人與乙○○已經分居多年，伊以為乙○○有要解決與告訴人間之婚姻，且告訴人於八十六年間即知伊與乙○○生一小孩之事，告訴人之告訴已超過告訴期間云云。經查：
㈠被告二人右揭犯罪事實，迭據告訴人於偵查、原審及本院指訴綦詳，並有告訴人
提出之戶籍謄本二份、財政部台灣省北區國稅局八十七年度未申報核定之綜合所得稅核定通知書影本、台灣士林地方法院民事執行筆錄影本、台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第一００八三號不起訴處分影本在卷（見他字卷第六至十三頁）。再依上揭戶籍謄本所載，被告與告訴人間確係夫妻關係；而被告二人所生之子「張道鈞」係000年00月00日出生。又依上揭八十七年度未申報核定之綜合所得稅核定通知書所載，財政部台灣省北區國稅局係於八十九年十一月七日核定，並通知告訴人應於八十九年十二月十五日補稅，而該通知書上確實載有「張道鈞」之名。另依上揭台灣士林地方法院民事執行筆錄及台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第一００八三號不起訴處分書所載，可見被告丙○○於八十五年四月二十三日，因另案民事強制執行事件，於台灣士林地方法院民事執行處人員履勘現場時，冒告訴人之名偽造署押，嗣於偵查中經告訴人當庭原諒其犯行，檢察官乃於八十五年十二月十日就被告丙○○所涉偽造文書案件，為不起訴處分。復觀告訴人聲請檢察官上訴理由書載台灣士林地方法院檢察署檢察官偵辦被告丙○○上揭偽造文書案件，因被告丙○○保證不再與乙○○往來，伊才當庭表示不再追究其刑責，此有聲請檢察官上訴狀在卷（詳見本院卷）。
㈡被告乙○○於偵查中供稱：自八十五年左右至八十九年二、三月間與被告丙○○
通姦，不清楚告訴人是否知道（詳見前揭他字卷第十九頁反面）。被告丙○○於偵查中供稱：伊有與被告乙○○相姦直到八十九年三月，曾經同居過，同居地點是台北縣○○鎮○○○街○○號七樓，同居時間是八十七年九月至八十九年三月等語（詳見前揭他字卷第十九頁反面、二十頁）；於本院供稱：伊生張道鈞係懷孕十個月出生等語（詳見本院九十年十月九日審判筆錄）。
㈢證人即被告乙○○之母王子芳於本院審理時先證稱：伊與告訴人沒有住在一起，
伊住桃園大溪，告訴人住台北縣中和市，告訴人過年時很少回去；再本院問證人王子芳「告訴人有無看過張道鈞」？證人王子芳先看被告乙○○，乙○○點頭說有，證人王子芳才說有；本院再問證人王子芳「告訴人到底有無看過張道鈞」？證人王子芳回答：沒有，她不可能看過等語。又證稱：伊有對告訴人說被告乙○○有與別人生一小孩「張道鈞」。告訴人則否認證人王子芳有對其提及被告二人生小孩之事（詳見本院九十年十月九日審判筆錄）。
㈣綜上：依被告二人於偵查中及本院審理時所供，可見被告二人自八十五年十二月
底左右至八十九年三月間，先後有在台北市○○路○段○○○巷○○號三樓及台北縣○○鎮○○○街○○號七樓，發生通姦及相姦之行為，並曾自八十七年九月至八十九年三月間同居在一起。依此可見被告二人所辯僅於八十五年十二月底發生一次性行為，顯與常情有悖。蓋二人既曾同居在一起長達一年多，焉有只發生一次性行為之理。再依被告二人所生之子張道鈞係懷胎十月，而於000年00月00日出生，依此推算張道鈞受胎期間最早之日應是在八十六年二月間，準此益徵被告二人所辯只有在八十五年十二月底發生一次性行為，顯係飾卸之詞。又證人王子芳雖證稱其曾對告訴人提及被告二人生子之事，惟告訴人否認之，參諸證人王子芳係被告乙○○之母，且其於本院作證時，對於告訴人未曾看過張道鈞乙情，竟順其子被告乙○○之口證稱告訴人有看過張道鈞，可見證人王子芳係基於母子情深，故為偏頗被告乙○○，是其證詞自不足採。另依告訴人於前揭聲請檢察官上訴狀中所述，顯見告訴人於被告丙○○前揭偽造文書案件偵查中，應已知悉被告二人有通姦及相姦行為，並已有宥恕之表示，是依刑法第二百四十五條第二項規定，告訴人對於被告二人於八十五年十二月十日前通姦及相姦行為，自不得提起告訴。復依告訴人前揭所述，可見告訴人於前揭偽造文書案件中原諒被告丙○○與被告乙○○之通姦及相姦行為，係因渠二人表示不再往來，是告訴人對被告二人自八十五年十二月底至八十九年三月間之通姦及相姦行為，並無縱容或宥恕之意。更依財政部台灣省北區國稅局前揭核定書，係於八十九年十一月七日核定，並通知告訴人應於八十九年十二月十五日補稅，可見告訴人稱其係接受該通知書才知悉被告二人通姦及相姦生子一事，堪信為真。按告訴人於八十九年十一月七日以後才知悉被告二人自八十五年十二月底起仍有發生通姦及相姦行為，故告訴人於九十年三月十三日提起告訴，自未逾告訴期間。至被告丙○○於原審聲請傳喚證人張如川，以證明告訴人於前揭偽造文書案件有原諒被告二人之通姦及相姦行為，惟如上所述，被告二人於八十五年十二月十日前之通姦及相姦行為，告訴人已不得告訴，自無傳訊證人張如川之必要，附此敘明。
㈤本件事證明確，被告二人之犯行堪行認定，自應依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百三十九條前段之通姦罪。被告丙○○所為，係犯同法條後段之相姦罪。被告二人先後多次犯行，時間密接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，各應論以一罪，並加重其刑。原審適用上開法條論罪科刑，原非無見，惟如上所述，告訴人對於被告二人於八十五年十二月十日前之犯行已不得提起告訴，原審就此疏未注意而仍為論處，自有未當。檢察官上訴指摘原判決量刑太輕，為無理由，被告二人上訴否認犯行，雖亦不可採。惟原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丙○○之素行，犯後坦承部分犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，經比較新舊法，修正後刑法第四十一條第一項前段得斟酌易科罰金之標準較為寬廣，比較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，自應均適用裁判時之法律，分別諭知易科罰金之折算標準。查被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表乙件可稽，其為情所困，致罹刑章，犯後已有悔悟，經此偵審科刑教訓，應知警惕，應無再犯之虞，本院認對其所處之刑以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑三年，以勵自新。被告乙○○雖無犯罪之前科，然迄未與被害人甲○○達成和解，且使其母到庭為不實之證詞，不宜獲緩刑宣告之寬典，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第五十六條、第二百三十九條前段、後段、第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 李 世 貴法 官 陳 憲 裕右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 育 妃中 華 民 國 九十 年 十 月 二十四 日附錄本案所犯法條全文刑法第二百三十九條：
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑；其相姦者亦同。