臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第三三二五號
上 訴 人即 自訴人 甲○○
戊○○共同代理人 己○○被 告 丁○○選任辯護人 吳展旭
謝守賢右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年自字第六一八號，中華民國九十年八月二十二日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：自訴人甲○○與戊○○於民國八十一年間，向旺門建設股份有限公司（下稱旺門公司）負責人即原審同案被告沈添文（原審通緝中），購買沈添文在臺北市○○區○○段二小段三八一、三五二之一等地號土地上，所興建之磺溪至尊樓房（下稱系爭房屋）各一戶。被告丁○○係眾將營造有限公司（下稱眾將公司）負責人，為系爭房屋之營造商。詎被告明知系爭房屋尚未完工，竟與沈添文謀議，隱匿工程仍有瑕疵之事實，向主管機關領得使用執照，並完成建物所有權登記及交屋予自訴人，使自訴人陷於錯誤，依約繳交尾款，並辦理貸款。而眾將公司卻於同年六月二十三日，以旺門公司未付工程尾款，向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）訴請旺門公司給付工程款，並確認對自訴人之房屋有法定抵押權存在。經士林地院於同年八月十二日至現場履勘，認定系爭房屋尚有部分工程未完工，沈添文亦於該案中爭執工程未完工。惟眾將公司於該案中，則主張旺門公司已完成驗收，應認為已完工，並歷經三審判決，確認眾將公司就自訴人之房屋有法定抵押權存在確定，自訴人始知受騙，因認被告與沈添文共犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八十六號判例意旨參照）。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，而施詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（最高法院四十六年臺上字第二六Ｏ號判例意旨參照）。
三、查本件自訴人認被告涉有詐欺取財罪嫌，無非以卷附之系爭房屋及土地買賣契約書、士林地院勘驗筆錄、確認法定抵押權存在之民事訴訟歷審判決為憑，主張被告與沈添文均明知系爭房屋尚未完工，為詐得自訴人之貸款及尾款，竟隱匿該項事實，向主管機關請領使用執照，使自訴人誤以為工程已完工而依約交付尾款及申辦貸款，為主要論據。而訊據被告固坦承其為眾將公司之負責人，並為系爭房屋之營造商屬實，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：系爭房屋之建設案，係其合夥人楊文欽與沈添文洽談，有關請求給付承攬價金、確認法定抵押權存在之民事訴訟，亦由楊文欽代理出庭，其並未實際參與，亦未見過自訴人。又前開民事判決確定後，眾將公司得對自訴人之房地實行法定抵押權，係因享有法定抵押權所擔保之第九期工程款，至眾將公司對旺門公司另請求給付工程尾款部分，則經法院認定工程未完工，而予以駁回，是以，法定抵押權之實行與系爭房屋是否完工並無關聯。況且，其僅是營造商，與出售房屋予自訴人之旺門公司無關。再者，使用執照是經由主管機關工務局現場查看認定後核發，並非其所能決定等語。
四、經查：
（一）自訴人於八十一年間，分別與旺門公司負責人沈添文訂立房屋及土地買賣契約，購買系爭房屋各一戶（自訴人甲○○所購建號二一七五五號；戊○○所購建號二一七五二號），並於八十三年四月八日辦妥土地及建物所有權移轉登記（原因發生日期為同年三月三十一日）之事實，有系爭房屋、土地買賣合約書及土地、建物登記謄本等在卷可證（見原審卷第八至二十頁、第一０八至一一一頁、第一二０至一二一頁、第一二六至一二七頁）。
（二）被告係眾將公司負責人，眾將公司於八十一年間，與旺門公司訂立系爭房屋工程承攬契約，並於八十三年間取得使用執照，惟眾將公司以旺門公司積欠上開工程之第九期工程款及尾款為由，向士林地院起訴請求給付款項，並確認該項債權就自訴人之房屋有法定抵押權存在，經士林地院八十三年重訴字第一四三號、本院重上字第三十六號民事判決駁回請求，嗣經最高法院八十九年度臺上字第四四八號判決廢棄發回，由本院重上更（一）字第一六四號民事判決，旺門公司應給付眾將公司第九期工程款新臺幣（下同）六百二十萬元及法定遲延利息，並確認眾將公司此項債權就自訴人之房屋有法定抵押權，至於眾將公司主張系爭房屋工程已完工驗收，請求旺門公司給付工程尾款一百十六萬一千八百六十四元及法定遲延利息之部分，則經本院以系爭房屋工程未全部完工，無正式驗收合格為由，予以駁回。終據最高法院以八十九年度臺上字第四四八號民事判決，駁回自訴人之上訴而確定等情，則有上開判決正本各一件在卷足佐（見原審卷第二三九至二九０頁）。
（三）自訴人雖指訴被告與沈添文有刻意隱匿未完工之事實，向主管機關取得使用執照，並向自訴人謊稱已完工云云。惟按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本，建築法第七十條第一項定有明文。足徵使用執照僅係行政機關建築管理措施之一，只要建築物主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符即可核發，並不問合約整體工程或其他水電是否完成；而工程合約之內容是否完成，應以私權契約為準據。是以，領得使用執照，並不當然表示私權契約所約定之內容已完全履行。自訴人以領得使用執照即表示工程已經完工，顯有誤會。從而，尚難徒憑眾將公司未完全履行與旺門公司契約內容，而已取得使用執照，即遽認被告有隱匿系爭房屋工程有瑕疪之情事。況且，自訴人甲○○之原審代理人吳義雄，於原審亦自承：沈添文曾向伊表示，使用執照是要辦貸款之用，雖然有部分如水電沒有完工，還是可以拿到使用執照等語（見原審卷第一０一頁）。益見自訴人對於使用執照之取得並不等同工程已完工一節，應有所知悉。自訴意旨空言指稱彼等受取得使用執照之事所欺，誤以為工程已完工云云，應與事實不符。
（四）自訴人另以系爭房屋既未完工，被告仍主張法定抵押權存在，顯見有詐欺之事云云（見原審卷第一五四頁）。惟按承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工
作所附之定作人之不動產，得主張法定抵押權，此為民法第五百十三條所明定。而眾將公司與旺門公司前揭給付承攬報酬事件，業經本院重上更（一）字第一六四號民事確定判決認定旺門公司應給付眾將公司第九期工程款六百二十萬元及法定遲延利息之債權，並確認眾將公司此項債權就自訴人之房屋有法定抵押權，至於眾將公司主張系爭房屋已完工驗收，請求旺門公司給付工程尾款一百十六萬一千八百六十四元及法定遲延利息之部分，則予以駁回，已如前述。可見，眾將公司就自訴人之房屋實行法定抵押權，顯係為使法定抵押權擔保之第九期工程款獲得清償，而行使其法律上之正當權利，難認有何不法之情事，且無關乎工程完工與否之問題，亦與工程尾款無涉。自訴人指訴沈添文向彼等稱已領得使用執照，可辦理房地所有權移轉登記與貸款，眾將公司卻就彼等房屋實行法定抵押權，眾將公司負責人即被告與沈添文有互相謀議詐欺云云，實屬無據。
（五）眾將公司與旺門公司間上開民事訴訟，自八十三年間起訴至八十九年二月二十四日確定止，纏訟近六年。二家公司於該民事訴訟程序中，分立於原告及被告地位，為對立之當事人，彼此利害相反，若謂眾將公司之負責人即被告，與旺門公司之負責人沈添文，對於自訴人所指之詐欺犯行有何犯意聯絡與行為分擔，亦難令人置信。況且被告所稱：系爭房屋建設案係由合夥人楊文欽跟沈添文洽談，上開民事訴訟亦由楊文欽代理出庭，其並未有參與，亦未見過自訴人等情，核與證人楊文欽於原審調查時結證稱：伊與眾將公司係隱名合夥關係，系爭房屋工程由伊負責與沈添文簽約、施工，被告未參與，亦未與沈添文、自訴人等見過面等語（見原審卷第二０四、二０七、二０八頁）相符。自訴人戊○○及自訴人甲○○之原審代理人吳義雄於原審調查時，復均自承：彼等係親自與沈添文談，契約內容及貸款繳錢都是與沈添文處理，簽約過程沒見過被告等語（分見原審卷第一五一頁、第一五四頁）；又自訴代理人己○○律師於原審亦稱：系爭房屋工程是楊文欽借眾將公司之執照來做，之前民事訴訟都由楊文欽代理被告出庭等語（見原審卷第一五五頁）。足見被告所辯未實際參與等情，洵堪採認。而被告既未參與系爭房屋工程相關事宜，與沈添文復未曾謀面，則二人如何就自訴人所指犯行形成犯意聯絡與行為分擔？又被告既不認識亦未見過自訴人，復未曾親自或經由沈添文與自訴人有何事實上接觸，自無從對自訴人施以詐術致使彼等陷於錯誤而交付財物之可能。自訴人徒以彼等與沈添文就系爭房屋買賣契約存有糾葛，而系爭房屋工程承攬人為眾將公司，被告為眾將公司之負責人，就彼等房屋實行法定抵押權，即遽認被告與沈添文共涉詐欺之罪嫌，實無由採信。
（六）至自訴人上訴意旨所指證人楊文欽在上開民事訴訟，本院八十六年度重上更（一）字第一六四號八十七年三月二十七日庭訊時，初稱：「領得使用執照即已完工」等語，旋改稱：「使用執照拿到並不是表示完工，因我們工程內部裝修比較快，追加追減也沒寫書面，旺門告訴我們，使用執照給他們，讓他們去辦理貸款，否則他開給我們的六百萬支票會跳，但我們把使用執照給他們，最後那六百萬元支票也是跳票，純心詐欺。」等語，足以證明眾將公司當初交付使用執照，是為配合沈添文去辦理貸款，詐欺自訴人，以取得六百萬元，兩者顯有犯意聯絡及行為分擔，且先後反覆其詞，無非企圖隱匿事實。否則，被告取得使用執照後應將之留下，待旺門公司付清工程款後，再行交付使用執照，何以先將使用執照交給旺門公司辦理所有權登記領走貸款，損害自訴人之利益云云。查：
１、取得使用執照不表示工程已完工，須依工程契約內容具體判斷之，已如上述。而眾將公司與旺門公司就系爭房屋所定之工程尚未完工之事實，亦據上開民事訴訟確定判決理由欄內認定並說明詳盡。自訴人無視於建築法之相關規定，及上開民事確定判決之認定，徒以該民事訴訟中利害關係人一造之證詞，執認系爭房屋工程已完工云云，已非可採。
２、被告僅為眾將公司之負責人，並非系爭房地買賣契約之當事人，且系爭房屋工程實際上係由楊文欽處理、施工，被告是否知悉沈添文索取使用執照之目的是為取得自訴人之貸款，亦非無疑。況且，縱認被告知情，亦不得據此推論沈添文取得使用執照辦理貸款即是詐欺自訴人，而被告與之有犯意聯絡及行為分擔。又眾將公司為承攬人，承攬契約採報酬後付主義，如何確保工程款得順利收取，自為其要務，如能以使用執照之交付與工程款之給付主張同時履行抗辯，被告當無不加採行之理，眾將公司亦不致於與旺門公司纏訟多年。故不得以眾將公司將使用執照交由沈添文辦理取得貸款，又就系爭房屋主張法定抵押權存在，即遽論被告與沈添文有共犯詐欺之犯行。
（七）自訴人另具狀聲請傳喚證人載恩源、丙○○、乙○○，並調閱前揭民事訴訟歷審卷宗，以證明系爭房屋工程是否完工，及旺門公司與眾將公司間之工程糾葛等事項。惟查，前揭待證事項，均據卷附之本院八十六年重上更（一）字第一六四號民事判決認定在案並闡述理由綦詳，且無礙於本案被告有無共犯詐欺犯行之認定，故無再予傳訊上開證人及調閱民事訴訟卷宗之必要。又原審同案被告沈添文雖未到庭受審，現經原審通緝中，然本件事證已明，自訴人指稱應俟沈添文到案後，再一併審理被告有無詐欺犯行，亦屬無據，均附此敘明。
綜上所述，依卷內所有客觀事證，僅能證明眾將公司與旺門公司就系爭房屋新建工程立有承攬契約，卻未依約完工以驗收合格；及自訴人就系爭房屋之買賣契約，對於出賣人旺門公司是否已依旨履約，仍存有爭執之事實。並無任何證據可證明被告對自訴人有何施用詐術，使彼等陷於錯誤而交付財物之行為。尚難僅憑眾將公司承攬系爭房屋程，被告為眾將公司之負責人，即遽認被告對自訴人有詐欺犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何自訴人所指，與沈添文共同詐欺取財犯行，原審綜核調查證據結果後，認不能證明被告犯罪，而為其無罪之諭知，認事用法，並無不合。自訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十二 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 趙 功 恆法 官 林 立 華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 月 女中 華 民 國 九十 年 十二 月 十二 日