臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第三四七五號
上 訴 人 台灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○
原名張嘉文）右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度易字第二一二０號，中華民國九十年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第六八八六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（原名張嘉文，於民國九十年四月九日更名為乙○○）、甲○○（即吳枕嵩，業已另案判刑確定）、謝聰輝（業已另案判刑確定）基於概括之犯意聯絡，自民國八十七年十月三十一日起，在公眾得出入之台北縣板橋市○○街○○號，擺設賭博性電動機具，並以每個月新台幣（下同）三萬二千元或二萬七千元之代價，分別僱請丁志雄（已另案判刑確定）為現場負責人，黃齡儉（已另案判刑確定）及江怡靜（已另案判刑確定）為開分小姐，負責開分與兌換現金之工作，連續多次與不特定之顧客賭博財物；賭博方式係以現金向開分小姐以一比五、一比二或一比一方式開分後與機台押注對賭，即可得不等之分數，所得分數並可換取積分卡，並依開分之比例方式兌換現金，嗣於同年十一月十四日下午六時許，適有蘇德祥（已另案判刑確定）在上址把玩，為警當場查獲，並扣得賓果馬戲團八人座電玩一台、超八電玩十二台、麻將電玩五台、營業報表十份、賭資三百完、積分卡五千分十八張、一千分五十二張、五百分十三張、螢幕二臺、電眼監視器二個，因認被告乙○○涉犯刑法第二百六十七條常業賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，有最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八六號判例意旨可資參照。查公訴人認被告涉犯前揭常業賭博罪嫌，無非係以：被告乙○○供承上揭賭博場所係由其與謝聰輝共同前往向屋主李劉靜子承租等情，並據證人李劉靜子證述屬實，且被告並供承管理現場等情，且有經警查獲之右揭賭博性電動機具、積分卡、報表、賭資及本院八十八年度上易字第四三一二號判決書、台灣板橋地方法院八十九年易字第三一六Ｏ號判決書各一份在卷可資佐證等為其論據。訊據被告乙○○堅決否認有公訴人所指訴之常業賭博犯行，並辯稱︰伊於八十七年一月間經朋友介紹而受僱於甲○○，在台北縣板橋市○○街○○號擔任開分助理之工作，惟因伊未領到薪水所以在八十七年三月間離職，該店於八十七年三月間伊離職時仍在裝潢中，未曾營業；伊離職時，曾與房東李劉靜子解除契約，於離職後，自八十七年四月中旬起即至彰化縣受僱於施永松，擔任載送檳榔工作；伊並無與甲○○、謝聰輝共同經營上開電動玩具店等語。經查：
㈠證人李劉靜子在台灣板橋地方法院八十九年度易字第三一六０號甲○○賭博案審
理時到庭證稱：一開始是甲○○與乙○○（原名張嘉文）來向伊承租，他們說要租一、二樓當倉庫使用，是乙○○在契約書上簽名，後來乙○○來向伊說他已不在那裡工作，要求當場將契約書撕毀，叫伊依照電話地址，再與他人簽約，所以就在電玩店外面與謝聰輝、甲○○簽約，租金以劃撥方式寄到伊的帳號等語（見台灣板橋地方法院八十九年度易字第三一六０號卷第八十九頁），復於原審法院審理本案時到庭證稱：乙○○係與另一名男子來向伊承租林園街十六號房屋，當時乙○○表示要租一年做倉庫，但大約二、三個月後，乙○○向伊表示不要租了，並要求將原來租約撕掉，並表示以後他不負租賃責任，伊同意後，當場就將原租約撕掉，嗣隔一個月左右，謝聰輝跟伊聯絡並簽訂租賃契約，謝聰輝與伊訂約時，乙○○不在場，謝聰輝係與另一名男子來簽約的．．．乙○○向伊簽訂租賃契約後，上開房屋並未營業過，店面門都關著，而謝聰輝與伊簽租約後，伊就未再看過乙○○，而且乙○○來跟伊解除租賃契約時，有向伊表示以後他不會待在這裡，會到南部工作等語（見台灣板橋地方法院九十年度易字第二一二０號卷第
四十一、四十二頁）；而參酌板橋郵局八十八年十二月二十九日00000000─０九０號函所附李劉靜子開設之帳號00000000號郵政劃撥儲金存款帳戶自八十七年二月至十一月間相關匯款資料共十八筆（附於本院八十八年上易字第四三一二號卷第一五二頁至第一五四頁），亦僅有八十七年三月十一日一筆三萬五千元之租金係由被告乙○○所匯，餘均非被告乙○○所匯；足證被告辯稱：伊於八十七年一月間經朋友介紹而受僱於甲○○，在台北縣板橋市○○街○○號擔任開分助理之工作，惟因伊未領到薪水所以在八十七年三月間離職，該店於八十七年三月間伊離職時仍在裝潢中，未曾營業等語，尚非無據。此公訴意旨亦認上揭地點係於八十七年十月三十一日始行擺設賭博性電動機具。
㈡證人施永松於原審審理時到庭證稱：伊自八十七年四月中旬起至八十八年農曆過
年後，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號住處僱用乙○○，乙○○負責幫伊送貨及推銷檳榔，底薪三萬元，獎金另計，薪水直接匯入乙○○之帳戶內等語（見台灣板橋地方法院九十年度易字第二一二０號卷第四十三頁），並有該薪資匯入被告設於彰化銀行員林分行帳號00000000000000號活期儲蓄存款存摺影本一份附卷可考（見同上卷第十八頁），堪認被告所辯：伊自八十七年四月中旬起即未在台北縣板橋市○○街○○號任職，而至彰化縣受僱於施永松，擔任載送檳榔工作等語，應屬真實。
㈢查謝聰輝於臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二五三五七號賭博案警訊
及檢察官偵查時供承伊自八十七年十月間起在台北縣板橋市○○路○○號經營電動玩具店等語，嗣於台灣板橋地方法院八十九年度易字第三一六０號審理甲○○賭博案件時亦到庭供稱：伊不認識乙○○（張嘉文）等語，謝聰輝始終未曾指述有與被告共同經營上開電動玩具店之情事。苟被告有與謝聰輝在上揭時地共同經營電動玩具店，謝聰輝又豈有不認識被告之理。而證人即上開電動玩具店之現場負責人丁志雄、開分小姐黃齡儉、江怡靜於台灣板橋地方法院八十八年度易字第三三０號渠等被訴賭博案偵審時亦均供稱渠等係由謝聰輝所僱用云云，至證人丁志雄與黃齡儉於本院八十八年上易字第四三一二號謝聰輝賭博案審理時供稱：當初是綽號「小張」之男子聘僱伊等，小張約四十餘歲，他是經理等語，核與本件年齡為三十餘歲之被告，相差約十歲之多，是否屬同一人，已非無疑。此證人江怡靜於原審審理時亦到庭結證稱：伊於八十七年間至板橋市○○街○○號擔任開分員時，是向一綽號「小張」之男子應徵的，「小張」並非張嘉文（經當庭指認無訛），伊於任職期間均未見過張嘉文等語（見台灣板橋地方法院八十九年度易字第三一六０號卷第四十四、六十四頁），顯見聘僱丁志雄、黃齡儉、江怡靜在上開電動玩具店工作之「小張」，並非被告乙○○，應可認定。參酌本院八十八年度上易字第四三一二號審理謝聰輝賭博一案，被告於八十九年一月十日經本院傳喚到庭作證，如被告即係該綽號小張之男子，惟本院上揭判決何以未即認定被告與謝聰輝及甲○○等人共同經營上開電動玩具店，而猶認定謝聰輝及甲○○係與綽號小張之不詳姓名之成年男子共同經營上揭電動玩具店，益足證被告並非上開證人所稱綽號小張之男子。
㈣至甲○○於其被訴賭博案件在檢察官偵查時雖供稱：伊沒有經營上開電動玩店，
是謝聰輝找不到小張，才反咬伊的，租金是伊匯到李劉靜子帳號，因伊欠乙○○錢，乙○○叫伊每月匯三、五萬至李劉靜子帳戶的云云（見臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一三００六號偵查卷第六頁背面），惟嗣於其被訴賭博案件於台灣板橋地方法院八十九年九月七日審理時改稱：伊沒有與謝聰輝、小張共同經營電玩，伊以前不認識謝聰輝，只認識小張，小張叫張嘉華，後來都找不到他人，請徵信社去調查，才知道是假名，八十七年二月因為伊欠謝聰輝錢，他要租屋，伊與他一起去，因他沒有帶證件，所以以伊的名字承租，每月租金三萬元就由伊付，後來房東寄存證信函給伊，叫伊把東西搬走，伊才知道這件事云云（見台灣板橋地方法院八十九年度易字第三一六０號卷第十三頁）；而於九十年一月十八日審理時改稱：當初伊是做機電工程，後來乙○○表示要與伊合夥電玩店，因為伊對此業不瞭解，所以購買機台、尋找地點、僱用人員都是乙○○負責，後來伊打算停業將該處作倉庫，乙○○才將鑰匙給伊而離開，該店被查獲後，因為伊要照顧家人，擔心會吃官司，是謝聰輝自己來找伊，表示事態不嚴重，他願意出面頂替，伊有包五萬元給他，後來他被判刑，就要求每月十萬元，事實上他並未經營電玩云云（見同上卷第八十九頁）。前後供詞反覆不一，且前後矛盾，其所述是否事實，實非無疑。況其所稱被告曾與伊合夥經營上開電動玩具店云云，既核與前揭所述事實不符，自難遽依甲○○前後供述不一且有重大瑕疵之證言即據為被告乙○○不利之證據。至台灣板橋地方法院八十九年度易第三一六０號刑事判決雖認定被告有與謝聰輝、甲○○共同經營上開電動玩具店，惟其論斷基礎係根據甲○○之供述，甲○○之供詞既有前述之瑕疵，本院自不受該判決之拘束，附此敘明。
三、綜上所述，被告所辯各節，應堪採信。則本件既查無何積極證據足資認定被告有經營上開賭博性電動玩具店之事實，原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨猶執被告有與房東簽約及曾管理現場之事實，暨甲○○指述被告亦有共同經營上開電動玩具店等語，而指摘原審判決被告無罪係屬不當，惟此依前所述，其上訴尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日
台灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 李 英 勇法 官 張 傳 栗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 秀 雲中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日