臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第三四七八號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林大華
張仁興右上訴人因竊盜案件，不服國防部北部地方軍事法院九十度信判第二四八號中華民國九十年八月十六日第一審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署九十年訴字第一三○號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參百元折算壹日。
扣案之背包壹個、扳手參支、螺絲起子參支、剪刀壹支、套筒扳手貳支、手電筒壹支、套頭電燈壹個、手套參只、及乾電池肆個，均沒收。
事 實
一、乙○○係國防部政戰總隊心戰大隊第一中隊第二分隊中尉政戰官（民國八十一年八月十六日入伍、政治作戰學校專科學生班第二十一期畢業，志願役），於休假期間之民國（下同）八十九年九月三十日凌晨三時三十分許，與其弟盧俊華（業經臺灣臺北地方法院以八十九年易字第二九一五號判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算壹日確定在案）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○駕駛所有車號00－0000號自用小客車搭載盧俊華，行經台北市○○街○○○巷○○○號前，乙○○即攜帶內裝手電筒一支、套頭電燈一個、手套三只、乾電池四個及客觀上可為兇器使用之扳手三支、螺絲起子三支、剪刀一支、套筒扳手二支之背包一只，進入甲○○所有之車號00－0000號自用小客車內，竊得ＰＩＯＮＥＥＲ音響主機、ＰＩＯＮＥＥＲ音響遙控器、三菱雨刷開關橫桿及ＰＩＯＮＥＥＲ液晶面板盒子各乙只，並藏放於所攜之背包內，盧俊華則在旁把風，嗣經臺北市政府警察局中正第一分局巡邏員警當場查獲。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣臺北地方法院檢察官偵辦，經該署以法院對被告無審判權處分不起訴後，移國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案經臺北市政府警察局中正第一分局巡邏員警當場查獲，移送臺灣臺北地方法院檢察官偵辦，經該署以法院對被告無審判權處分不起訴後，移國防部北部地方軍事法院檢察署偵辦，案經該署軍事檢察官以九十年訴字第一三○號起訴書偵結起訴，移付國防部北部地方軍事法院審理，再經該軍事法院以九十年信判字第二四八號判決，適用軍事審判法第一百六十五條第一項前段，陸海空軍刑法第八十五條前段、第十五條，刑法第二十八條、第三十八條第一項第二款，判處被告乙○○盜取財物罪，量處有期徒刑一年。諭知背包一個、扳手三支、螺絲起子三支、剪刀一支、套筒二支、手電筒一支、套頭電燈一個、手套三只、及乾電池四個均沒收。嗣被告乙○○不服該判決，向國防部高等軍事法院提起上訴，未及審理，適軍事審判法第二百三十七條所定：「國家安全法第八條第二項自民國九十年十月二日停止適用」之規定生效，由國防部北部地方軍事法院認被告乙○○所犯應改適用刑法第三百二十條第一項『竊盜』罪，審判機關變動，而依國防部九十年九月二十一日（九○）則對字第○○三四七一號令，逕移本院審理，本院依司法院九十年九月二十八日（九十）院台廳刑一字第二三七九四號函，應接續審理，合先敘明。又國家安全法第八條第二項係規定：「現役軍人犯罪由軍法機關追訴審判，但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外且屬刑法六十一條之罪者，不在此限。」，在實務上關於現役軍人犯罪，原依其犯行之發覺在服役前後，定其審判機關，但依九十年九月二十八日公布，同年十月二日施行之陸海空軍刑法第一條：『現役軍人犯本法之罪，依本法處罰。』，而原陸海空軍刑法第八十五條所定之盜取財物，因陸海空軍刑法修正後只餘七十九條而變動，且修正後陸海空軍刑法所定之竊盜罪，依該法六十四條規定，不及竊取非軍用物品之行為，故竊取非軍用物品之竊盜行為，尚無成立上開第六十四條罪之餘地，即依同法第七十六條第一項第八款規定，非在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪，亦不屬陸海空軍刑法所定之罪，從而竊取非軍用物品，或非在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物犯竊盜罪之現役軍人，依軍事審判法第二百三十七條規定停止適用國家安全法第八條第二項後，該現役軍人犯陸海空軍刑法及其特別法之罪，均由軍法機關追訴審判，易言之，現役軍人犯陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，不論發覺在服役前後，軍法機關均無權追訴審判，亦併此敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○對於右揭犯罪事實固不否認，惟辯稱：因當時被害人甲○○之車門未鎖，我與他車子發生擦撞，心生不悅，故進入破壞前述車內物品，我不記得有將ＰＩＯＮＥＥＲ音響遙控器、三菱雨刷開關橫桿及ＰＩＮＥＥＲ液晶面板盒子各乙只放入背包，我並無竊取之意云云，並稱扣案犯罪工具係為開車兜風所攜，非為行竊等語云云。經查：
(一)被告前開犯行，已迭據被害人甲○○於警訊及審理中指稱：ＰＩＯＮＥＥＲ音響主機、ＰＩＯＮＥＥＲ音響遙控器、三菱雨刷開關橫桿及ＰＩＯＮＥＥＲ液晶面板盒子各乙只遭竊，車子左後視鏡及左車門刮傷是之前不小心碰到或遭人刮傷，並非乙○○所造成等語（見偵字第一九四一六號卷第十四頁；國防部北部地方軍事法院卷第十五頁背面）。並據證人即查獲員警丙○○另案於台灣臺北地方法院庭訊時證稱：「八十九年九月三十日凌晨三時三十分許，我們駕車巡邏經過台北市○○街○○○巷○○○號前，該處是一個小巷，發現車號：00－0000號自用小客車路邊停車，另車號：00－0000號自用小客車併排在旁，導致巡邏車無法通行，巡邏車開到車號：00－0000號自用小客車後不到三秒鐘，該車就快速開走，後來乙○○自車號：00－0000號自用小客車下車，揹著扣案之背包，手上拿著音響主機，表情很鎮定，走到該車後行李箱將音響主機放入，因為我認識甲○○家人，所以上前盤查乙○○，我們問他住何處，他說住附近，我們問詳址，他不回答，我門要看他的證件，他說沒有帶，我問他車子是何人的，他說是朋友的，我們再追問朋友姓名，他答不出來，我就告知該車是梁家所有，他無話可說，後來將乙○○帶回警局，從他背包找出音響遙控器，音響面板，雨刷開關等物品，後照鏡留在（被害人）車內，音響主機也放在（被害人）後行李箱」等語（見國防部北部地方軍事法院檢察署卷第三十三、三十四頁所附臺灣臺北地方法院八十九年易字第二九一五號判決）。即被告於警訊中亦坦承背包內之先鋒牌音響遙控器、折斷之雨刷桿及先鋒牌音響液晶面板盒子各乙個是伊從被害人自小客取下的等語（見偵字第一九四一六號卷第六頁背面）。又被告如僅求洩憤，破壞該車之外部車體即可達目的，按之常情應無隨身攜帶背包、扳手、螺絲起子、剪刀、套筒扳手、手電筒、套頭電燈、手套及乾電池等物，甘冒遭人誤會進入被害人車內之可能，是被告辯稱前開工具係駕車兜風隨身攜帶乙節，應非事實。
(二)盧俊華亦於台灣臺北地方法院證稱：八十九年九月三十日凌晨我已入睡，忽然被乙○○叫醒，叫我和他一起出去，後來他開車載我到案發地點，當時約三時三十分許，乙○○將車停在ＣＥ－二八三一號自用小客車後面約四、五個車身處，說他要到前面的車內拔零件，叫我幫他看看有無人靠近，我知道他要去偷東西，有勸阻他，但乙○○執意要行竊，我只好幫他把風，後來發現有警車由後面開過來，我趕快將車開到ＣＥ－二八三一號自用小客車旁告訴乙○○有警察，但乙○○好像沒有聽見，我就趕快開車走了等語（見國防部北部地方軍事法院檢察署卷第三十三頁所附臺灣臺北地方法院八十九年易字第二九一五號判決）。綜上所述，被告既能對於證人丙○○之質問予以清晰之申辯，並徵諸被告於竊得上開ＰＩＯＮＥＥＲ音響遙控器等物後，尚知將之藏放於自己所攜之背包內加以隱匿等情以觀，足證其為自己不法所有之意圖甚明，且行竊時之意識清楚，精神狀態亦屬正常，而未達於心神喪失或精神耗弱之程度，所辯只為洩憤，並無竊取他人物品之意云云，應屬推諉卸責之詞，不足採信。此外，被告行竊犯行，核與臺北市政府警察局中正第一分局八十九年九月三十日北市警中正一分刑書字第八九六二五六一五○○號刑事案件移送書所附偵訊筆錄載述情節相符，並有台北市政府警察局中正第一分局贓物認領保管收據影本及扣案之背包一個、扳手三支、螺絲起子三支、剪刀一支、套筒扳手二支、手電筒一支、套頭電燈一個、手套三只及乾電池四個在卷可稽（見偵字第一九四一六號卷第十五頁；國防部北部地方軍事法院檢察署卷第五十五至五十八頁），且其弟盧俊華因本案業經臺灣臺北地方法院以八十九年度易字第二九一五號判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，並有判決影本乙件在卷可參（國防部北部地方軍事法院檢察署卷第三十二至三十七頁），本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按攜帶兇器竊盜，祇須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參見最高法院六十二年度台上字第二四八九號判例）。本件扣案之扳手三支、螺絲起子三支、剪刀一支、套筒扳手二支等，無論上訴人等主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，然在客觀上顯具有行兇之危險性，自屬兇器無疑，被告乙○○攜帶而犯竊盜罪，自應成立刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪，其與盧俊華間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。原法院論處被告乙○○罪刑，原非無見。惟查：按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查修正前陸海空軍刑法第八十五條規定：「盜取財物或強迫買賣者，處一年以上七年以下有期徒刑」；然被告行為後，陸海空軍刑法業於九十年九月二十八日經總統令公布修正全文七十九條，並於同年十月二日施行，其中僅就竊取軍用武器、彈藥或其他軍用物品部分於第六十四條定有處罰明文，本件被告所竊盜之物既非軍用物品，且不在營區，即無修正後陸海空軍刑法之適用，而應依其情形適用刑法第三百二十一條第一項第三款之規定，惟被告行為時之陸海空軍刑法原亦有刑罰處罰規定，比較新舊法結果，自以裁判時之普通刑法對被告有利，故本件應依刑法第三百二十一條第一項第三款之規定論罪科刑，原判決未及審酌比較，尚有未洽。被告上否認犯罪，固無理由，惟原判決既有前開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判，並變更軍事檢察官所引起訴法條。爰審酌被告身為國軍幹部，不循正當途徑獲得財物，犯罪後又數度翻異前供毫無悔意，及已與被害人和解（有證明書影本乙紙在卷可參，見國防部北部地方軍事法院檢察署卷第二十頁），賠償其所受損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告行為後，刑法第四十一條及刑法施行法第三條之一，業經立法院於九十年一月四日修正，並經總統於九十年一月十日公布，於00年0月00日生效，修正內容將得易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，並明定併合處罰之數罪，如各罪均得易科罰金者，其應執行之刑逾六月時，亦得適用之，且溯及於修正施行前已裁判確定而尚未執行或執行未完畢之案件。此一修正為裁判時法且有利於被告，並諭知易科罰金之折算標準。另扣案之背包一個、扳手三支、螺絲起子三支、剪刀一支、套筒扳手二支、手電筒一支、套頭電燈一個、手套三只及乾電池四個均係被告所有，且為供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭文東到庭執行職務中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 周 盈 文法 官 官 有 明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 蓓 瑜中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十一 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂罰之。