臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第三四九五號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 陳守文右上訴人因詐欺案件，不服台灣臺北地方法院九十年度易字第四三二號中華民國九十年八月三十一日第一審判決（起訴案號台灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第六三六七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○無罪。經核其認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由。
二、檢察官上訴意旨略以：被告於八十八年十月二日，將本件系爭房地及「小熊渡假村」之經營權及全部生財器具，出售予陽昇公司等情，迭據告訴人於偵審中指訴不移，告訴人除於同日滙寄九百十萬元（另九十萬元作為仲介酬金）予被告帳戶外，餘五千零六十五萬元，係承接上開不動產原向銀行之貸款，均經被告於「房地產買賣契約書」及「營業讓渡契約書」上簽名收訖，核與陳乾元所證相符；其次，依「房地產買賣契約書」第二十一條及「營業讓渡契約書」第四條所載，應非單純借貸契約；又被告所言前後不一，且與證人陳乾元、譚德勝、李志祥證詞相左，更與其訂約後寄發告訴人之存證信函二張內容相矛盾，而被告簽約當時係本於自由意思，則該買賣契約依法即生法律上效力，無論就契約文字或前揭證人之陳述，均無從認定係借貸契約，被告且無法提出告訴人有何從事重利及本件屬借款之事證，縱被告有無欲為其意思表示所拘束之真意，依民法第八十六條之規定，該心中保留不得對抗告訴人；又為符合上開「房地產買賣契約書」第二十一條之約定，甲○○乃於簽約前後交付三張中國信託商業銀行敦南分行、票號各為0000000、0000000、0000000號、面額各為三百萬元、三百萬元、四百萬元（合計為一千萬元）、發票日期皆為八十八年十一月一日之支票予陽昇公司，並言明支票屆期如未獲兌現，則依上開約定處理。詎上開三張支票於同年十二月八日經提示，卻同遭退票處理；甲○○於八十九年一月二日後，亦無返還買賣價款一千萬元；陽昇公司即依買賣契約書約定，請求辦理上開不動產移轉登記，竟發現上開房地產早於八十八年十二月十六日及八十九年一月十九日遭台灣台東地方法院假扣押，無法辦理產權移轉登記，則被告既明知自己負債累累，銀行不會同意借款，猶施用詐術，以買賣該房地等為幌子，並於契約記載前揭第二十一條約款及讓渡、點交小熊渡假村全部生財器具等文句，使告訴人、陳乾元、李志祥均誤信本件買賣為真，告訴人因而陷於錯誤交付係爭款項，顯有詐欺之意圖云云。
三、惟查：
(一)被告曾於八十八年九月三十日將臺東縣○○鄉○○段第四十四之一地號土地及其上建物二十戶提供由告訴人委請代書李志祥前去臺東地政事務所辦理二千萬元抵押權設定，且八十八年十月二日被告簽署房地產買賣契約書及營業讓渡契約書後，曾自告訴人處以轉帳方式取得現金九百一十萬元，且被告並簽發三張支票共計一千萬元交付告訴人收執及嗣後提示均遭退票之事實，均為告訴人及被告所承認。證人即介紹告訴人與被告認識之譚德勝係證稱：其於八十七年間曾向被告就小熊股份談了不下十次，當時出價七、八千萬元，被告沒有接受，且曾談及由被告開授權書交其以一億三千萬元價格尋找買主，而超過一億三千萬元售出部分歸其所有，但此次告訴人與被告之小熊度假村的事沒有人與其談過，是到糾紛已經無法解決才知道（見八十九年偵字第六三六七號卷第九十七至九十九頁；原審卷第四十五頁，九十年三月二十八日訊問筆錄）。至證人即承辦本件抵押權設定登記及撰寫房地產買賣契約書及營業讓渡契約書之土地登記代書李志祥，亦到庭證稱：八十八年九月間告訴人告訴其要買小熊度假村，請其辦抵押權設定，辦抵押權的原因是為了怕付了部分買賣價金後沒有物權擔保，完成抵押權登記日期為八十八年十月一日，而十月二日其與告訴人、被告及陳乾元，一起在被告辦公室簽約，其不記得是何人提議在契約加註第二十一條，且契約均係由其所擬定的，其並不清楚本件係買賣或借貸，其都是依照指示辦理各項地政登記事宜，其當日都是忙著寫字蓋章，至於被告有無拒絕的表示其不清楚，但簽名蓋章無人押著被告，簽約之前其未與被告直接接觸討論契約內容等語綦詳（見八十九年偵字第六三六七號卷第六十九至七十一頁；原審卷第五十二、五十三頁，九十年三月二十八日訊問筆錄），是證人李志祥雖先後為本件辦理抵押權設定登記及擬定房地產買賣契約書及營業讓渡契約書，惟其既不知悉本件是為買賣抑或借貸，自亦不得以其證詞對被告論以詐欺罪責。
(二)告訴人雖於偵審中均再三指訴係因受被告施用詐術而簽訂買賣契約並支付一千萬元現金等語（見八十九年偵字第六三六七號卷第五十五至五十七、六十九至七十
一、九十一、九十二、九十七至九十九頁；原審卷第二十一至二十三、四十六、
五十一、一二二、一二三、一三三、二三○、二三五、二三六、二六六、二九九至三○二頁，九十年三月十九、二十八日、五月七日、五月二十一日、六月二十七日、七月十三日訊問筆錄、九十年八月十七日審判筆錄），且證人即買賣契約之保證人陳乾元，亦到庭證稱係買賣而非借貸云云（見八十九年偵字第六三六七號卷第六十九至七十一頁；原審卷第二四三至二四六、二六一至二六六頁，九十年六月二十九日、七月十三日訊問筆錄），惟告訴人前揭指訴及證人陳乾元之上述證詞，均有違背常理及偏頗之處而無可採，故本件應係以被告於八十九年一月二日前不能清償一千萬元消費借貸為停止條件之買賣契約，僅就其等供述違背經驗及論理法則部分及認定為附停止條件之買賣契約之理由詳述如下：
(１)小熊度假村，依告訴人及被告於八十八年十月二日所簽訂之買賣契約所記載之買賣總價金為六千零六十五萬元，是其標的價值並非泛泛之數，且經營度假村必須有專業管理及行銷知識與人才始足當之，則依據常理必當就度假村之買賣契約條款及買賣標的內容詳以議定，方有轉售圖利或長期繼續經營之可能，惟觀諸該買賣契約所記載之買賣標的僅記載為○○○鄉○○段四十四之一地號及附件所示之其上建物二十戶」（見八十九年偵字第六三六七號卷第九至十六頁），並於營業讓渡契約書載明「讓渡小熊度假村之經營權及生財器具全部（包括裝潢設備，詳如明細）」（見上開偵卷第十七、十八頁），然告訴人既於原審訊問時自承：除上開買賣之土地及建物外，尚有被告以租賃方式而取得經營權之土地部分（見原審卷第二十一、二十二頁，九十年三月十九日訊問筆錄），惟觀諸買賣契約及營業讓渡契約，均未敘及被告另向第三人承租之土地部分如何處理，僅空泛於營業讓渡契約書記載讓渡經營權予告訴人，其除未就向第三人承租部分之面積及地號詳予載明外，竟連該等出租人究為何人亦無從由該營業讓渡契約書得知。且民法就租賃係規範除房屋一部轉租外不得轉租予他人（民法第四百四十三條參照），而本件營業讓渡契約書係在未得出租人同意下，即逕行將全部租賃契約轉讓予告訴人，將因違反上開民法規定而不能生效，是本件買賣契約及營業讓渡契約書之不符常理處，輕易得見。
(２)營業讓渡契約書就小熊度假村之生財器具係約定全部轉讓予告訴人，並於該契約第四、五條約定於八十九年一月五日各自派二人前去小熊度假村點交，惟審酌營業中之度假村其生財器具種類與數量均為數甚多，而其等動產既已列於所謂買賣之標的中，則告訴人自應於營業讓渡契約書至少就價值較高昂之物品，製作明細附件（如冷氣、辦公器具設施等），方符常理，然告訴人竟就此重要事項全未記載，是告訴人所稱本件係為買賣等語顯有可疑。
(３)被告曾簽發中國信託商業銀行敦南分行票面金額分別為四百萬、三百萬、三百萬元之支票三紙（見上開偵卷第二十至二十二頁）予告訴人，告訴人並於八十八年十二月八日提示並均遭退票之事實，為告訴人所承認，並有該等支票及退票理由單影本附卷可證，則審酌該三紙支票之票載發票日均為八十八年十一月一日，距被告於八十八年十月二日取得告訴人轉帳交付現金之期間洽為一個月，則若被告簽發該等支票之緣由，係為讓告訴人強化第一期買賣價金之擔保，其支票票載發
票日，自無早於八十九年一月二日之理。蓋因於該日之前被告均有決定是否依約出售之選擇權，故告訴人指訴持有該等支票係因擔保云云，尚與經驗法則有間。
(４)本件系爭不動產遭臺灣臺東地方法院囑託臺灣臺東地政事務所完成假扣押查封登記之日期為八十八年十二月二十日及八十九年一月二十一日，此有臺灣臺東地方法院八十八年十二月十六日東院雅民執全天五七九字第七六一二號函，及八十九年一月十九日東院雅民執全天一二字第二六九七號函在卷可稽（見上開偵卷第三十七至四十二頁），並有臺灣臺東地政事務所九十年三月二十六日函附之各該土地及建築改良物登記謄本附卷足參（見原審卷第六十至一○七頁）。故告訴人於八十八年十二月八日提示上開一千萬元支票時，告訴人顯無從得知系爭不動產將遭查封，此點亦為告訴人於原審審理時所自承（見原審卷第三○○頁，九十年八月十七日審判筆錄），難謂其已知悉資產遭查封仍故售告訴人。
(５)八十八年十月二日告訴人本應轉帳交付被告一千萬元，惟其僅轉帳九百一十萬元之事實，為告訴人及被告所供陳在卷（見原審卷第二十、二三四、二三五、二三
六、二九九頁）。雖告訴人及證人陳乾元均陳稱所扣除之新臺幣九十萬元係買賣所應支付予陳乾元之仲介費，然證人陳乾元業於原審證述其迄今並未收得任何仲介費用，且不知道有給付一百八十萬元之情事（見原審卷第二六二頁，九十年七月十三日訊問筆錄）。再者，被告又於八十八年十月二日簽約當日另行簽發中國信託商業銀行敦南分行票面金額九十萬元，且票載發票日為八十八年十月十七日之支票乙紙交付告訴人，告訴人並已將該九十萬元支票提示兌現之事實，有該支票影本附卷足證（見上開偵卷第六十五頁），雖告訴人亦陳稱該筆九十萬元亦係屬於被告所應支付之一百八十萬元仲介費用，惟本件買賣既根本尚未完成，豈有身為出賣人之被告連續於八十八年十月二日及十月十七日支付共一百八十萬元仲介費用且仲介人陳乾元未取得分文之理。再參酌該張九十萬元支票支票發票日八十八年十月十七日，距被告取得告訴人交付款項支期間正為半個月，則被告所辯該二次支付一百八十萬元，均係借貸一千萬元按月息百分之十八計算每半月需支付九十萬利息等情顯為可採。且審酌被告所簽發之三紙共一千萬元支票票載發票日距八十八年十月二日正為一個月，故被告於八十八年十月二日所支付之九十萬元即為民間借貸所預先扣除之第一期利息，而同年十月十七日所再行兌現之九十萬元則為第二期利息，故證人陳乾元自無從取得該一百八十萬元。顯見本件之基礎為消費借貸，而「房地產買賣契約書」第二十一條則係轉換為買賣契約之停止條件。
(６)證人陳乾元雖於偵查及原審均證稱：本件係買賣從未曾談過借貸等語（八十九年偵字第六三六七號卷第六十八頁背面至第六十九頁）。然其就願意擔任總金額高達六千餘萬元契約之保證人乙節，則陳稱：被告度假村業務不是很理想，而其是以朋友身分介紹，是無條件擔任保證人的地位，且其是以買賣會成功的立場擔任保證人（見原審卷二四三、二四四頁，九十年六月二十九日、二六二頁，七月十三日訊問筆錄），惟查本件係借貸而非買賣業見前述，且審酌證人陳乾元願意擔任被告之保證人且與被告曾有多次金錢往來等情（八十九年偵字第六三六七號卷第六十二頁），足認被告辯稱證人陳乾元就本件係為有相當利害關係之人云云，可予採信，自難僅以證人陳乾元之偏頗證詞驟論以被告詐欺刑責。
(７)八十八年十月二日告訴人就買賣契約總價金六千零六十五萬元就承受銀行貸款部分之計算方式為：第一銀行貸款九百六十五萬元以及華南銀行四千一百萬元。而告訴人與被告就第一商業銀行貸款九百六十五萬部分並無爭執，且該部分貸款金額確為真實，有第一銀行九十年三月二十八日函附貸款資料在卷足考（見原審卷第五十六至五十九頁），而淞巨公司於八十八年十月二日在華南商業銀行之貸款明細為一般貸款四千一百萬元、信用貸款三百萬元及開立信用狀貸款美金三十九萬九千七百五十一元四角之事實，有華南銀行九十年四月三日及五月二十八日函附之貸款資料在卷可稽（見原審卷第一○八至一一九、二一八至二二六頁），並為被告所自承在卷（見原審卷第二二九頁），雖淞巨公司於華南銀行之貸款金額與買賣契約所載並不相符，惟華南銀行就系爭不動產早於八十七年九月十五日即已設定五千八百八十萬元之本金最高限額抵押權，且其擔保債權存續期間係自八十七年九月十四日至一百二十七年九月十四日止，有臺灣臺東地政事務所九十年三月二十六日函附之各該土地及建築改良物登記謄本附卷足參（見原審卷第六十至一○七頁），故本件告訴人交付金錢之原因關係既為借貸，且告訴人既已委請代書李志祥於八十八年九月三十日親自前去臺灣臺東地政事務所辦理抵押權設定登記，則本金最高限額抵押權存續期間及擔保金額均為公開資訊，故告訴人自於該時即已知悉華南商業銀行本金最高限額抵押權係五千八百八十萬元，且知悉本金最高限額抵押權於存續期間內，係擔保一切對該抵押權人之債務，故告訴人於借貸當時，主觀上自係對擔保不動產已有前順位之本金最高限額抵押權存在之認知前提下，始行再借貸一千萬元予被告，並設定第十順位抵押權，是則淞巨公司前揭四千四百萬元，及美金三十九萬九千七百五十一元四角之貸款本金總額，既仍在本金最高限額之擔保範圍內，自應認係經告訴人評估風險及不動產殘餘價值相當後，始出借予被告，從而難認被告有何詐欺犯行。
(三)告訴人於八十八年十月二日借貸當時即已知悉被告經營之度假村因受八十八年九月二十一日大地震之影響而急需周轉資金，是以足認告訴人對被告當時財務狀況已有一定之徵信及瞭解，且被告於八十八年十月二日及十月十七日均已預扣及支付利息共計一百八十萬元予告訴人，且其於原審審理中亦未否認積欠告訴人借貸款項，則審酌九二一地震對全國休閒娛樂事業之全面而長期性影響，自難僅因被告借貸後未完全依約給付利息及清償本金即驟認被告有不法所有之意圖。
(四)至被告雖曾以淞巨公司名義寄發存證信函予告訴人催促其依限履行買賣契約（見偵卷第二十三至二十九頁），惟該函之寄發日期為系爭不動產遭假扣押查封之八十八年十二月二十日當日，故被告辯稱寄發原因係因已知悉無力清償借款利息及本金乃因而請求告訴人踐行買賣程序等語，顯堪採信。
(五)綜上所論，本件告訴人係因借貸關係而轉帳交付金錢予被告，且被告亦已依約支付一百八十萬元之利息，自難認被告有何不法所有之意圖，尚難課以被告詐欺刑責。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有何詐欺犯行，自應為被告無罪之諭知。本件原審諭知被告無罪，並無違誤，應予維持。檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 九 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成法 官 周 盈 文
法 官 官 有 明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 蓓 瑜中 華 民 國 九十一 年 五 月 十三 日