台灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第三六八五號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人，因被告違反區域計畫法案件，不服臺灣基隆地方法院，九十年度易字第一一七號，中華民國九十年八月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年偵字第五０二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係台北縣○里鄉○○里○○段二坪小段一四０之一地號土地所有權人。其明知土地使用分區及編定使用種類為山坡地保育區農牧用地，不得在其上擅自修築房舍，竟於民國八十三年間，任由其胞弟郭文庫興建房舍一間，以作為倉庫而放置飼料、肥料及農務用具之用。台北縣政府於八十八年十月十三日，以八十八北府地四字第三八四００八號函，通知其於文到十五日內，恢復原編定使用；詎其於八十八年十月十九日收受該通知後，屆期仍未將上開房舍拆除，以恢復原編定使用；台北縣萬里鄉公所於八十八年十一月二日，至該處實地勘查時，始發覺上情，因認被告涉有違反區域計畫法第二十二條之罪嫌。
二、公訴人認被告涉犯右揭罪嫌，要以右揭土地係屬被告所有，並有台北縣政府右開公函暨其回執各一紙及照片一張在卷為論據。訊據被告堅詞否認右揭犯行，辯稱：該處土地係其兄弟五人共有，因當年三七五減租後，政府放領而取得所有權，因其係長子，故登記在其名下；實際上，由其弟郭文庫在養豬並耕作；其弟要蓋房舍，其也無法反對；大約六十幾年間就蓋好，後來颱風吹壞，才再翻修；目前是鐵皮屋，超過三十坪，分成三間，一間由其弟在居住，另二間當倉庫用等語。
經查：
㈠右揭土地係登記為被告所有，而該土地分區使用，係屬山坡地保育區，此有土地
登記謄本在卷（見他字第二七五號卷第十二頁）。再右揭土地係屬被告與其弟所共有，此業據證人即被告之弟郭文庫於偵查中證述在卷（詳見他字第二七五號卷第六頁），並有證人郭文庫於七十七年十一月三十日向台灣士林地方法院民事庭聲請調解，被告願將右揭土地所有權應有部分五分之四移轉登記予郭文庫、郭文利、郭文合、郭朝慶等人之調解筆錄影本在卷（附本院卷）。
㈡右揭土地上之建物，係郭文庫於六十二年間所建築，此有雙興村村長鄧福來出具
之證明書在卷（見他字第二七五號卷第十三頁）。再右揭建物係於六十七年五月經台灣電力公司裝設電表供應電力，此有該公司出具之用電繳費證明影本在卷（見他字第二七五號卷第十一頁）。又證人郭文庫係在右揭土地設置畜牧場，此有行政院農業委員會之畜牧場登記證書影本在卷（附本院卷）。
㈢綜上：足徵右揭土地係屬被告與其弟等人所共有而登記在被告名下，衡情當被告
之弟郭文庫要求在右揭土地上建築右揭建物時，被告能否拒絕，不無疑問。再右揭建物應係證人郭文庫所建築，是該建物之所有權自屬證人郭文庫所有。
三、按區域計畫法第二十二條係規定，「違反前條規定，不依限變更土地使用或拆除建築物恢復原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處六個月以下有期徒刑或拘役」。其行為人必須是該條之義務人始可。申言之，本罪之行為人，必須是依法負有「依限變更土地使用或拆除建築物恢復原狀」之義務者，始足當之。本件起訴事實認係被告不依限拆除建築物恢復原狀，是應審查者為被告是否依法負有「依限拆除建築物恢復原狀」之義務。若被告依法並無上述義務，其違背縣政府命令之單純不作為，即非本罪之行為，自不得以本罪相繩。如上所述，右揭建物之所有權人為證人郭文庫，並非被告。是被告在未經郭文庫同意前，自無權擅自加以拆除；如被告擅自加以拆除，在民事責任外，恐生刑法第三百五十三條毀壞建築物罪之問題。因此，台北縣政府以不負拆除義務之被告為對象，限期令其拆除非屬於自己所有之建築物，被告並無受其拘束之義務，自不負本罪之罪責。退而言之，縱認被告係義務人，其亦無權拆除他人所有之建築物，因而要求被告拆除他人之建築物，本屬期待不可能，自不具期待可能性。從而被告之不作為亦無罪責可言。此外，並無其他積極證據足以證明被告確有被訴之犯行，是被告被訴之犯罪事實要屬不能證明。
四、原審經詳查，以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不當。檢察官提起上訴，指摘原判決不當，請求撤銷改判，核無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 李 世 貴法 官 陳 憲 裕右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 育 妃中 華 民 國 九十 年 十二 月 十八 日