臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第三八二八號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○右上訴人因被告毀損案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度易字第二九五九號，中華民國九十年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一四○六九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○連續債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人，而處分其財產，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、丁○○曾於八十年間，因犯毀損（債權）罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑四月確定，而於八十一年三月二十四日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，復因積欠丙○○金錢債務，經丙○○屢次催討，仍不償還，經丙○○向臺灣桃園地方法院提起民事訴訟，請求丁○○返還債款，於民國（下同）七十九年十二月十三日，經臺灣桃園地方法院以七十九年度訴字第一二九八號判決被告應給付丙○○新台幣（下同）二百萬元及自七十九年八月二十三日起至清償日止按年息百分之
五計算之利息，該判決因當事人俱未上訴而於八十年一月二十八日確定，丙○○於八十年三月六日取得判決確定證明後，即向臺灣桃園地方法院民事執行處，聲請對於丁○○之財產為強制執行，惟因拍賣無實益而由臺灣桃園地方法院民事執行處核發債權憑證，丙○○亦因此而取得其他依法律之規定得為強制執行名義之執行名義，詎丁○○在將受強制執行之際，竟基於意圖損害丙○○債權之概括犯意，先於八十五年十月二日，將其所有坐落桃園縣中壢市○○段五二０之五地號土地，設定最高限額抵押權六百萬元予其妻巫秋菊（另案經檢察官處分不起訴），嗣又於八十八年十月十三日以夫妻贈與之方式，將前述土地之所有權移轉登記與巫秋菊，而處分其財產，足以生損害於丙○○之債權。
二、案經丙○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告丁○○就其因積欠告訴人丙○○金錢，經告訴人屢次催討，仍未償還，嗣經告訴人向臺灣桃園地方法院提起民事訴訟請求被告返還債款，於民國（下同）七十九年十二月十三日，經臺灣桃園地方法院以七十九年度訴字第一二九八號判決其應給付告訴人二百萬元及自七十九年八月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，該判決於八十年一月二十八日確定，告訴人取得確定證明後，曾於八十年間向臺灣桃園地方法院民事執行處，聲請對於其之財產為強制執行，惟因拍賣無實益而由臺灣桃園地方法院民事執行處核發債權憑證，告訴人亦因此而取得其他依法律之規定得為強制執行名義之執行名義，嗣於八十五年十月二日，其將所有坐落桃園縣中壢市○○段五二０之五地號土地設定最高限額抵押權六百萬元予其妻巫秋菊，又於八十八年十月十三日以夫妻贈與之方式，將該土地所有權移轉登記與巫秋菊，而處分其財產之事實固均不諱言，惟矢口否認其有何毀損債權之犯行，辯稱：渠業於八十年十一月二十五日將上開債務以移轉承擔之方式，轉由乙○○承擔在案，且乙○○均對渠稱其有依約清償告訴人，渠認為上開債務應已全數清償完畢，渠並未再欠告訴人任何債務，渠始將上開土地移轉登記予其配偶巫秋菊所有，且渠亦確有積欠巫秋菊債務等語。惟查：
（一）被告因積欠告訴人上開二百萬元之借貸債務，前經告訴人訴由原審法院於七十九年十二月十三日，以七十九年度訴字第一二九八號民事判決，判令被告應給付告訴人二百萬元及自七十九年八月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣該判決於八十年一月二十八日確定，告訴人於八十年三月二十二日向原審法院民事執行處聲請強制執行，查封被告所有之上開土地在案，嗣因告訴人逾期未查報被告其他可供執行之財產，致因拍賣無實益，而由原審法院民事執行處於八十年九月三日發給告訴人債權憑證一紙在案，此業據告訴人於原審審理時指訴明確，復均為被告所是認，並有告訴人所提出之民事確定判決書影本、土地登記簿謄本影本、債權憑證影本等件在卷可稽，告訴人此部分指訴之事實，自堪信採。
（二）被告雖迭辯稱渠業於八十年十一月二十五日將上開債務以移轉承擔之方式，轉由乙○○承擔在案，且乙○○均對渠稱其有依約清償告訴人，渠認為上開債務應已全數清償完畢，渠並未再欠告訴人任何債務云云；並提出和解書一紙為證。惟按債務承擔係不變更債務之同一性，由第三人承受該債務或加入債之關係而為債務人之意，其情形有二：一為由第三人承受債務人之債務，原債務人負擔之債務因之移轉由該第三人負擔，故原債務人脫離債之關係，第三人即承擔其債務而為新債務人，稱之為免責的債務承擔。一為第三人加入債之關係而為債務人，亦即由第三人加入既存之債之關係而為新債務人，因原債務人並未脫離債之關係，故新債務人與原債務人負擔同一內容之債務，此即併存的債務承擔，稱債務承擔係兼指前述免責的、併存的債務承擔二者而言。查被告、告訴人及第三人乙○○三人固曾於於八十年十一月二十五日共同簽立和解書一份，此亦為告訴人所是認，復有被告所提出之上開和解書影本一份在卷可查；惟觀諸該和解書之文字，其係稱「一、丙方（即乙○○）積欠乙方（即被告）三百萬元以上之款項，且乙方積欠甲方（即告訴人）二百萬元及其利息，茲三方同意由丙方每個月代乙方償付甲方新台幣四萬五千元正，直至上開債權消滅為止。倘丙方無經濟能力支付甲方時，由乙方自行每個月兩萬元支付甲方」等語，依該和解書之文字以觀，其真意係在丙方經濟能力所能負擔之範圍內，由丙方（即乙○○）按月代被告償付四萬五千元予告訴人爾，依該和解書之文字所示，於該和解書之各當事人間，並無將被告與告訴人間之債之關係全由第三人乙○○負擔之意，該和解書適反明確記載「倘丙方（第三人乙○○）無經濟能力
支付甲方（告訴人）時，由乙方（被告）自行每個月兩萬元支付甲方（告訴人」等語，是依此以觀，被告與告訴人間之債之關係，明顯並未因丙方（第三人乙○○）之加入而消滅，是被告並未因第三人乙○○之加入債之關係而脫離其與告訴人間之債之關係。是被告辯稱其將上開債務以移轉承擔之方式，轉由乙○○承擔云云，於法要非可採。被告既未脫離其與告訴人之債之關係，是就告訴人而言，被告仍係該債之關係之債務人，要無疑義。
（三）另參以證人即前揭和解書之第三人乙○○之妻於甲○○於原審九十年六月二十八日訊問時，結證稱「我有聽乙○○說已還給告訴人五、六十萬元，後來他（指乙○○）生意失敗後沒有繼續還錢」等語，是足見第三人乙○○並未於前揭和解書訂立後，而將被告積欠告訴人之債款，全部代償予告訴人，益見縱認第三人乙○○確有依前述和解書，代被告償付與告訴人部分債款，惟乙○○既未就被告所負欠於告訴人之全部債款償付完畢，則被告與告訴人之債之關係，仍不消滅。被告自仍係告訴人之債務人。
（四）告訴人雖曾於原審法院七十九年度訴字第一二九八號民事判決確定後，以該確定判決為執行名義，向原審法院民事執行處聲請強制執行，而查封被告所有之上開土地在案，嗣因告訴人逾期未查報被告其他可供執行之財產，致因拍賣無實益，而由原審法院民事執行處於八十年九月三日發給告訴人債權憑證一紙在案，此為告訴人於原審審理時所是認；告訴人於本院九十一年一月八日審理時亦到庭陳稱其於取得上開債權憑證後，即未再聲請對於被告之財產為強制執行等語，告訴人於八十年間就被告之財產為強制執行之程序，雖因原審法院民事執行處發給告訴人債權憑證而終結，惟告訴人即另因原審法院民事執行處發給告訴人債權憑證而取得一新之執行名義（其他依法律之規定得為強制執行名義），告訴人既另取得執行名義，是為債務人之被告之財產仍處於隨時得受強制執行之狀態，此自與刑法第三百五十六條所定「債務人於將受強制執行之際」相當。
（五）綜上所述，被告前述否認犯行之所辯，於法要無可採。本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百五十六條之罪。被告先後二次犯行，時間緊接，所犯構成要件均相同，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，加重其刑。被告曾於八十年間，因犯毀損（債權）罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑四月確定，而於八十一年三月二十四日易科罰金執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可考，而於五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪（就被告八十五年十月二日所犯部分），此部分為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。
三、原審就債務承擔之性質未詳予審究，即遽採信被告之辯解，而為被告無罪之諭知，檢察官循告訴人之聲請，其上訴意旨，就此指摘原判決不當，求予撤銷改判，非無理由。應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告因積欠告訴人債務，竟不思忠實清償債務竟企藉由各種方式以圖脫產，且其亦因毀損債權業經原審於八十年間判決有罪在先，復仍故技重施之犯罪動機、手段、所生危害之程度、犯後態度，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百五十六條、第四十七條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 何 菁 莪法 官 林 銓 正右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游 桂 葱中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百五十六條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。