臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第三九三五號
上 訴 人即 自訴人 甲○○
戊○○被 告 丁○○
丙○○乙○○右列上訴人因自訴被告等詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度自字第三八一號，中華民國九十年十月十七日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告丁○○為富吉旅行社股份有限公司（下稱富吉旅行社）之股東，並為實際負責人，於民國（下同）八十六年七月一日，竟意圖為自己不法之所有，明知其原有股東林增水、詹瓊珠、陳煥輝及許文達均為發起人，依公司法第一百六十三條第二項規定渠等股份非於公司設立登記一年後不得轉讓，仍妄稱已取得讓渡書，可將股份讓與自訴人，使自訴人不疑有他，而與之訂立入夥合約書（自訴人戊○○以妻郭淑惠名義為之），交付新台幣（下同）八十萬五千元，並陸續增資，合計給付二百十萬元。丁○○取得款項後，即花用殆盡，避不見面，亦未辦理股份讓與事宜。經自訴人再三追討，始於同年十月十六日訂立「股權買回合約書」，簽發如合約書所載本票九紙，作為返還股款之用，約定如有退票情事，即視為全部到期。惟屆期，自訴人甲○○雖有部分兌現，但所餘四十五萬元，被告丁○○則於八十七年三月二十七日書具承諾書表示「如本票未能兌現，願以觀光局之保證金支出」，一方面則將富吉公司全部讓與帕格國際旅行社（含觀光局保證金一百五十萬元），並簽發三紙面額為十萬元（號碼：０一四三九一至三號）、一紙面額為十五萬元（號碼：０一四三九八）之本票為據。而被告丙○○（被告丁○○之弟）、乙○○明知其事，竟為幫助丁○○遂行詐欺及侵占部分應屬自訴人所有之前揭保證金之目的，在各該本票上背書，嗣後被告三人先置之不理，繼則逃匿無蹤。至自訴人戊○○，連同被告丁○○明知已無償還能力，假藉託其購買機票代墊款暨調借之款，合計一百四十八萬五千五百元之本票十二張、支票二張均遭退票，始知受騙，因認被告丁○○涉犯刑法三百三十六條第二項業務上侵佔罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌；被告丙○○、乙○○涉犯刑法第三十條第一項、第三百三十六條第二項之幫助業務上侵佔罪及同法第三百三十九條第一項之幫助詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應為無罪之諭知，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又自訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定，分據最高法院四十年度臺上字第八六號、五十二年度臺上字第一三００號判例闡釋在案。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院七十六年度臺上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨亦甚明顯。另按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。而民事債務人未依債之本旨履行給付之情況，在一般社會經驗上原因眾多，非必均出於詐欺犯罪一端，苟無足可認其自始具有不法所有意圖之積極證據，縱令於債之關係成立後，惡意不為給付，亦僅能令負民事上遲延給付責任，不能據此推測其在負債之初，一概具有從事財產犯罪行為之故意。
三、本件自訴人甲○○、戊○○認被告丁○○、丙○○、乙○○等涉有詐欺、業務侵占等罪嫌，係以自訴人之指訴及其所提之入夥合約書、股權買回合約書、支票、本票、切結書、收據等為其論據。訊據被告丁○○固坦承係富吉旅行社股份有限公司之負責人，及有收受自訴人等所交付之入股金及機票等情不諱，惟與被告丙○○、乙○○均堅決否認有何詐欺、業務侵占之犯行。被告丁○○辯稱：公司（富吉旅行社）股權，係股東林增水及楊勝彬退股，自訴人等入股，錢由退股的人拿走。入股金並不是渠拿的，後來自訴人等要退股，渠即承擔下來，公司沒做，渠有還自訴人一部份的錢，沒有保留。另航空公司的代理權確實是渠讓給自訴人戊○○的，代售之機票之款項，渠有給戊○○。又富吉旅行社之設備都由戊○○拿去抵帳，並無侵占、詐欺等語；被告丙○○辯以：渠沒有參與富吉旅行社的事，支票背書簽名並不是渠的字等語；被告乙○○則以：渠沒有參與他們的事，沒有暗股。渠在富吉旅行社當業務。當初丁○○拿系爭本票給渠，渠就簽名背書，渠只知道要負民事責任等語置辯。
四、經查：㈠被告丁○○與案外人林增水、楊勝彬等人於八十六年四月間共同出資成立富吉
旅行社，嗣林增水、楊勝彬擬退出經營，被告丁○○遂招攬自訴人戊○○入股，自訴人戊○○即邀同自訴人甲○○共同參與投資，二人並於八十六年七月間分別交付被告丁○○入股金新臺幣（下同）八十萬五千元而成為富吉旅行社股東，嗣自訴人戊○○再提供五十萬元資金各節，分據自訴人指訴甚詳，並經證人即原富吉旅行社股東楊勝彬於原審訊問中證述屬實（見原審卷㈠，九十年三月十四日訊問筆錄），復有入夥合約書、讓渡書等（同上審卷㈠，第四至六頁；第十至十三頁）在卷可憑，此部分事實堪予認定。雖自訴人等受限於公司法第一百六十三條第二項「發起人之股份非於公司設立登記一年後不得轉讓」之規定，而未能登記為富吉旅行社之股東，有富吉旅行社之公司登記資料在卷可考（同上審卷㈠，第二一三頁），然被告丁○○既非法律專業人士，故其不知公司法之上開限制，亦無違常理，尚難逕以此為由認其自始有詐欺自訴人入股金之不法意圖。且林增水、楊勝彬確有讓售股份之情事，已據證人楊勝彬證述如前，並有讓渡書四紙附卷可佐，而被告丁○○非但自始未曾否認自訴人二人為富吉公司股東之事實，甚且於自訴人等表示不願意繼續經營時，同意買回渠等股份，此有自訴人等所提之八十六年十月十六日股權買回合約書一紙在卷可稽（同上審卷㈠，第十四頁），堪認自訴人等指稱被告丁○○妄稱已取得讓渡書，詐取自訴人入股金云云，尚與事實有間。又自訴人等所購置之富吉旅行社股權，係屬原有股權而繼受取得，並非增資所發行之新股。而入夥合約書第四至六條亦分別載明：「原繳觀光局保證金一百五十萬元、復興航空機位設定抵押金五十萬元、營業場所之租賃押金三十八萬元，合計二百三十八萬元，自本簽約日起歸新股東權益所有」、「公司生財器具殘餘價值為六十萬元，自本簽約日起歸新股東權益所有．．．」、「本合約第一條籌集之資金，扣除支付前第四條、第五條之產值，剩餘二十四萬元，作為營業週轉金」；且證人楊勝彬於原審訊問中復證稱：「公司資產主要是觀光局的一百五十萬，還有公司設備，．．．當時有統計，我賣給丁○○時是以公司的資產計算除以三。．．．甲○○及戊○○買股權的價款不全是丁○○拿走的，有部分是還給公司，事實上可以說是我和丁○○交易，丁○○和自訴人交易，我退出公司丁○○有給我錢，給我的錢約在壹佰萬以內，錢是用戊○○及甲○○的支票給我的，我退出跟自訴人加入應該是同一個時間。．．．（林增水的情形如何？）跟我一樣」等語（同上審卷㈠，第三八三、三八五頁），核與被告丁○○辯稱：自訴人之入股金已交付林增水、楊勝彬等語，大致相符，堪予信實，是被告丁○○既將系爭投資款轉交予原股權讓渡者即林增水、楊勝彬，並無可議之處。再者，自訴人投資款多數既已轉為公司固定資產，僅餘二十四萬元之公司週轉金（不含自訴人戊○○陸續提出之五十萬元資金），而自訴人等要求被告丁○○買回股權之時，上開資產並無變賣之情事，故若非能證實被告丁○○於此期間確將該款項私用，或掛公司名義而為己舉債，尚不得以其經營不善，造成損失，即指被告丁○○詐欺或侵佔，此理甚明。本院參酌富吉旅行社改組續行經營，本有既存之公司帳（含應收、應付帳款），惟此非不得以自訴人入夥之八十六年七月一日為基準日加以釐清。而自訴人始終未得舉具體事證以證明被告丁○○利用上開週轉金或以公司舉債之方式，故行支付己債且未予返還（業務侵佔），所舉證人即會計陳美雪亦僅證稱「（有無開給富吉旅行社的票，去付個人的帳？）我不瞭解公司的帳，所以不清楚。（同上審卷㈠，第一四一頁之次頁）」，顯無積極證據足資證明被告丁○○確有侵佔公司財物之事實，亦無從據以推斷被告於向自訴人等募集資金之初，即有詐欺之故意。
㈡再者，自訴人入夥富吉旅行社後，該公司仍續行經營，惟單月即虧損二十二萬
零七百十五元之事實，亦有自訴人提出之八十六年七月份損益表一紙可稽（同上審卷㈠，第九０頁），被告丁○○既於收取公司週轉金二十四萬元（不含自訴人戊○○陸續提出之五十萬元資金）後，仍持續經營富吉旅行社，而非捲款潛逃，即難認謂其有詐欺之情事。衡諸自訴人等退股之八十七年十月十六日，
公司可用週轉資金僅七十四萬（含自訴人戊○○陸續提出之五十萬元資金），惟以上開單月虧損之情形觀之，自難期被告應承買回股權時即得支付大額款項而為清償，自訴人等因之遽指被告涉有詐欺或業務侵佔，亦嫌無據。又富吉旅行社於八十六年四月間經營之初，已呈虧損狀態一節，固經被告丁○○自承在卷。然經營公司或投資事業，本具風險，非必賺錢，投資者自應謹慎評估其投資可行性。自訴人戊○○原係在世界旅行社工作，後來本身出來另經營「全家福旅行社」，業分據被告乙○○（見本院九十年十一月三十日訊問筆錄，第十頁）、自訴人戊○○供述明確，則其對旅行社業務自屬熟稔，亦非毫無商場經驗之人，豈有輕易受騙上當之理；況自訴人自始即知投資標的，係原股東退股讓渡之股權，此時投資行為應更趨保守，則衡情自訴人戊○○焉可能在未經任何評估下，即率爾邀同自訴人甲○○共同投資及陸續投入資金達二百十萬元，並引介陳美雪擔任該旅行社會計之理，故自訴人戊○○、甲○○陳稱渠等投資之初不知富吉旅行社之財務及營業狀況云云，尚難置信。而募集投資已負債之公司，於市場經營上，甚為常見，且投資後，轉虧為盈者，亦屢見不鮮，故被告丁○○辯稱渠斯時評估富吉旅行社可轉虧為盈，始繼續經營並招攬自訴人戊○○入股等語，尚非不可採信。是被告丁○○於富吉旅行社呈虧損之際猶邀集自訴人等入股並要求渠等增資，在別無其他積極證據之下，實難謂有何悖異常情之處。再自訴人甲○○係經戊○○之邀請始參與經營富吉旅行社，其於決定投資富吉旅行社之前，未曾與被告等接觸各節，業據自訴人甲○○自陳無訛（見原審卷㈠，第三三九、三四０頁），核與被告丁○○於原審中所稱：「．．．之前我不認識甲○○，是戊○○找甲○○投資的」等語（同上審卷㈠，第三四八頁）相符，已難認被告丁○○有對之施用詐述之情，次由自訴人甲○○陳稱：「（為何投資富吉旅行社？）因為我相信戊○○說的話」等語（詳同上筆錄）觀之，亦足徵自訴人甲○○係基於與戊○○間之信任關係而參與投資富吉旅行社。從而，自訴人等投資富吉旅行社，或係經過己之評估，或係信任同業所言，顯非出於被告丁○○詐騙所致；矧參與投資本應承擔虧損之風險，殊無從以事後虧損或利潤未達預期，遽推測被告丁○○於邀自訴人等投資之初，即
有詐欺自訴人入股金之不法所有意圖。另被告丁○○於八十六年十月十六日與自訴人簽訂股權買回合約書，並交付合計二百十萬元之富吉旅行社為發票人之本票九紙與自訴人，係應自訴人等主動要求退出經營所為，此據自訴人等於自訴狀中陳明經向被告追討始為訂約等情，難認被告有何施用詐術並使自訴人陷於錯誤之情事；且自訴人等坦承被告丁○○已清償自訴人甲○○卅五萬五千元，則被告丁○○茍有意詐欺，何需有清償部分款項之舉。至富吉旅行社係被告丁○○於八十六年十月十六日簽訂買回股權契約後，歷時四月餘，始轉手他人經營，並更名為帕格國際旅行社，亦有台北市政府建設局八十九年四月十二日北市建商二字第八九二七八八九四號函附帕格國際旅行社登記事項卡在卷足憑（見原審卷㈠，第二一０至二一四頁），自無足推斷被告丁○○簽約始意即此，況本院觀核全卷證，復查無富吉旅行社轉手之際，其資產及債權、債務之狀態？所留存剩餘價值？自不得其轉手後，未曾將價金分配予自訴人，即任意溯以認定被告詐欺之犯行。
㈢再查，自訴人戊○○主張渠曾於八十七年一月間交付被告丁○○港幣十五萬元
購買廈門航空機票二百張，委託其代售一百五十張，惟被告丁○○取走機票後，從未交付代售之價金，後再向自訴人戊○○借調機票廿張，簽發金額共十八萬一千元之支票二紙，嗣支票提示不獲付款，因認被告丁○○以代售機票為詐騙手段云云，惟此為被告丁○○所堅決否認，並辯稱：代售機票之款項，渠有給戊○○等語，顯然兩歧。而自訴人戊○○除提出收據數紙外，並未能提出與被告丁○○曾協商清償機票款事宜之具體事證，則被告確否有詐欺之事實，即非無疑。況衡以自訴人戊○○甫經被告丁○○於八十七年十月十六日買回股權，惟均未清償任何款項之際，猶僅憑被告簽具機票之收據，不令其提出擔保，即陸續於八十七年三月間分次將機票交付予被告丁○○代售，殊難置信。又自訴人戊○○雖指被告丁○○借調機票廿張時，曾簽具切結書保證返還代售之價金（見原審卷㈠，第二六二頁背面；〔切結書〕同卷，第二六九頁），惟本院稽核其內容，並無明確表示被告代售且未返還之機票數量、積欠之代售金額等；且未依約履行而逾時者，亦僅以自訴人戊○○所稱用以支付借調機票廿張之十八萬元背書支票二紙之交換兌現為條件，而非要求被告提供相當於代售一百五十張機票款之擔保，則該切結書是否係被告丁○○簽具供自訴人確認一百五十張代售機票款未償事宜，亦堪疑義，自無從遽採為不利被告之認定。
㈣又被告丁○○交付自訴人甲○○、戊○○之富吉旅行社設於誠泰商業銀行城東
分行之支票，該支票存款戶係於八十七年十月卅日始經票據交換所列為拒絕往來戶，尚在被告丁○○向自訴人遊說入股、代售機票而簽發支票之後，有臺北市票據交換所八十九年四月七日（八九）北票字第二五七五號函附卷可查（見原審卷㈠，第二０七至二０八頁），故不能因被告丁○○所交付之支票嗣因存款不足退票，遂謂其向自訴人招攬入股及代售機票之初，即有詐欺取財之犯意。另參以被告丁○○曾提供富吉旅行社之生財器具一批與自訴人抵債，業據被告乙○○供述無訛，並有自訴人所不爭執之清單一紙附卷可憑（同上審卷㈠，第二九三頁）；而被告丁○○於法院歷次訊問、審理中，對積欠自訴人二人債務之事實，始終自認不諱，且屢次表示願意全數清償，惟因與自訴人間對清償方式無共識，始未能和解等節，顯見被告丁○○非無償還債務之誠意，益徵其非自始即有詐欺之不法所有意圖。
㈤末查，本件均係由被告丁○○出面向自訴人遊說入股或接洽代售機票乙節，已
經被告丁○○供述在卷，而自訴人甲○○亦不否認未曾與被告丙○○、乙○○見面，因其二人曾於付款票據後背書，故一併對之提起自訴等語（見原審卷㈠，第三三九、三四０頁），足認被告丙○○、乙○○辯稱本件債務糾紛與其無關，渠不知情等語，尚非無據。此外，自訴人甲○○雖指：丁○○說被告乙○○有插暗股云云（同上審卷㈡，第八二頁），惟此據被告丁○○、乙○○所否認，亦核與證人楊勝彬於原審中證稱：乙○○是作業務的工作，乙○○沒有出資，純粹是業務等語（同上審卷㈠，第三八三頁）相悖，顯屬無據。據此，本院自不得僅因系爭本票背書欄上載有被告丙○○、乙○○名義，而在毫無積極事證證明其等確曾事前知悉或參與，逕謂渠等涉有詐欺、業務侵占等罪嫌。況本件被告丁○○無從證明有詐欺、侵占犯行，已如前述，更難謂被告丙○○、乙○○有何詐欺、侵占之可言。
五、綜上所述，依自訴人所舉之證據，尚無從使本院形成被告等有罪之確信；且依其所訴事實觀之，純屬民事上債權債務糾葛，核與刑法上詐欺、侵占罪嫌無涉，應循民事訴訟途徑以資解決。此外，本院復查無其他積極證據足認被告三人有何自訴人所指之詐欺、業務侵占犯行，無從執被告等有債務不履行事實，以自訴人片面、推測之指訴即認被告等涉有上開犯行，原審因之為被告等無罪之判決，經核認事用法，俱無違誤。自訴人等上訴意旨未考量已呈卷內相關證據之證明力，任意指摘原審法院依客觀事證，適法取捨證據，認定事實之結果，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 林 銓 正法 官 黃 金 富右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 采 廷中 華 民 國 九十一 年 一 月 二 日