臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第四○四七號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○右上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院，八十八年度易字第二五一四號，中華民國九十年九月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二二九一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於侵占及定執行刑部分均撤銷。
乙○○被訴侵占部分無罪。
其他上訴駁回。
前項駁回部分，詐欺罪所處有期徒刑壹年捌月及竊盜罪所處有期徒刑伍月，應執行有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、乙○○前因詐欺案件，於民國八十三年一月十七日，經原審法院以八十二年度易字第八八一九號判處有期徒刑一年六月，八十四年一月十二日，經本院以八十三年上易字第一三一四號判決上訴駁回，八十五年二月十二日因縮短刑期假釋出監，八十五年四月二十三日縮刑期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。仍不知悔改，因債務纏身，又無清償能力，竟於八十七年五月間，於其所經營之石頭樂園（設臺北市○○路○段○○○號一樓）認識甲○○後，陸續：
（一）基於意圖為自己不法所有之詐欺概括犯意，先後於八十七年六月二十六日、七月二十日（起訴書略載為七月間）及同年九月六日（起訴書誤載為八月間），連續以暫時週轉不靈，如能取得支票對外借款，即可交付款項供甲○○兌現其前所簽發用以支付國衛傳播事業股份有限公司（以下稱國會衛視）頻道租金之支票，並給付甲○○節目主持費、公關費等報酬，同時承諾於附表一、二支票所載發票日及附表三支票所載發票日前三日之前，將票面金額交付甲○○以為清償等語，使甲○○誤信乙○○僅係一時週轉發生困難，於取得支票後即可籌得款項解決甲○○所需，因而陷於錯誤，依序交付如附表一、二、三所示之支票予乙○○。乙○○復承前不法所有之詐欺概括犯意，實為出售畫作以籌得款項清償自身債務，竟誆稱借取畫作向他人質押借款予甲○○使用，並出具保管條承諾於八十七年九月二十八日返還所借畫作，使甲○○誤信其說詞，因而陷於錯誤，交付徐悲鴻畫作「奔馬」及歐豪年畫作「虎畫橫幅」各一件，供其持向他人質押借款。其後乙○○為交待質押借款之託詞，則謊稱以「虎畫橫幅」向外借款七萬元，經預扣利息一萬元後，實際交付六萬元予甲○○，並因得款已足，而返還「奔馬」予甲○○。
（二）於八十七年十一月三十日中午十二時許，趁甲○○經營之「藝文名家」（設於臺北市○○○街十一之三號一樓）店內公休無人之際，擅自於前址竊取由歐豪年寄展之畫作「雙兔」及「雞侶」各一件得手，並交劉榮禎代尋買主，嗣由劉榮禎轉交曾百田持有，而於八十八年一月十五日下午八時許，經警循線於臺北市○○○○街○○○號七樓曾百田住處查獲。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送併案辦理（移送併辦案號：八十八年度偵字第二六九六九號）。
理 由
壹、原判決撤銷之部分（侵占罪）：
一、公訴意旨以：被告乙○○基於意圖為自己不法之所有之概括犯意連續為下列之侵占行為：
（一）八十七年六月三十日，以可代甲○○找尋買家為由，向甲○○借得青白玉漢握豬一件，原約定於八十七年七月三十一日歸還，嗣竟侵占入己拒不歸還。
（二）因甲○○於八十七年十月三日向歐豪年取得包括「虎步」、「松鶴」、「竹林七賢」及「水流心不競」等在內之八幅畫作，並於當日在臺北市國賓飯店將前開四幅畫作交付乙○○進行裱褙裝框。未料乙○○於取得畫作後，為質借款項償債，復起意為自己不法之所有，易持有之意思為所有，將之侵占入己後，另透過劉榮禎交付曾百田質押借款。又其為掩飾此一行為，復於八十七年十月四日主動向甲○○謊稱朋友有意購買畫作，希望給予期間考慮，同時出具保管條要求甲○○交其保管至八十七年十二月三十一日止，惟因甲○○認為時間過長而更改保管期間至八十七年十月七日止。此後乙○○為繼續拖延返還期間，再於八十七年十月六日以買主要求期限進行鑑賞為由，交付保證金三十萬元以取信於甲○○，而與之延長保管期限至八十七年十一月五日止，復於八十七年十月十二日，交付應甲○○要求所重行繕打之契約書一紙為憑。
（三）被告於八十七年十月四日，以可代尋買主為由，向甲○○借得「魚龍玉雕」（起訴書誤載為魚「童」玉雕）一件，原約定於八十七年十月三十一日歸還，嗣
竟侵占入己拒不歸還，因認被告連續犯有刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之確信，此觀同院七十六年度台上字第四八九六號判例意旨自明。
三、訊據被告堅不承有何侵占犯行，並辯稱：關於上開公訴意旨（一）之部分，該玉器已由甲○○陪同持向王秀杞質押借款，目前仍在王秀杞持有保管中，未予侵占等語。關於上開公訴意旨（二）之部分，甲○○係於八十七年十月四日交付右揭畫作，當時即知被告將持以質押借款，惟恐歐豪年得知畫作遭質押之事，始於契約書中記載借款為保證金云云。關於上開公訴意旨（三）之部分，伊因有意繼續找尋買主而未歸還該件玉器，亦未轉手處分，並無侵占等語。公訴人認被告涉有公訴意旨（一）部分侵占犯行，無非以被告取得青白玉漢握豬後，未依約歸還甲○○為主要論據；公訴人認被告涉有公訴意旨（二）部分侵占犯行，無非以告訴人之指訴綦詳及被告於八十七年十月十二日所出具之契約書為主要之論據；公訴意旨（三）部分侵占犯行，無非以被告取得魚龍玉雕後，未依約歸還為主要論據。經查：
（一）被告於八十八年三月九日下午，因急需調得款項贖回前所保管之四件王秀祀雕刻作品，故由甲○○陪同，持甲○○所有之八件玉器，以被告名義向王秀祀借得十二萬元，並由王秀杞之弟王壬癸負責接洽辦理，及搭載被告及甲○○二人前往「牧蘭村」向黃宗泰取回雕刻品之事實，業據證人王秀祀、王壬癸二人結證在卷（原審卷㈠第一三六頁至第一三七頁、原審卷㈡第一五四頁至第一五五頁）。又該八件玉器中，包含「握豬」型式之玉器一件，其長約十一‧三公分，亦經王壬癸於原審九十年八月十六日審理時提出交甲○○檢視在卷。甲○○雖以王秀祀持有中之握豬之尺寸、比例及質地與其前交付被告之青白玉漢握豬有異，而否認為其所有（原審卷㈡第一五五頁）。然甲○○之前已承被告所提供質押之八件玉器，均為其所有，惟為取回王秀祀之雕塑品，只好同意交付質押等語（原審卷㈡第九十五頁）；是認甲○○於借款當日即八十八年三月九日下午，應已檢視確認全部玉器為其所有，並未混有他人之物。又除前開「握豬」外，其餘七件玉器均為甲○○所有，亦經其於原審審理時確認在卷；以被告在未經指定質押物品數量之情形下，自行備妥八件玉器而言，更無另行檢附他人玉器混合提出之必要，因認甲○○否認該件「握豬」為其所有云云，尚難採信。又證人王秀杞持有中之「握豬」長度十一．三公分，雖與保管條記載略有不同，惟查保管條就「青白玉漢握豬」記載為「長『約』十一．五公分」與被告持以借款之「握豬」長度並無明顯差距；至於所謂形狀、比例及質地等，因未具體記入保管條中，且甲○○於原審審理中進行檢視時，詎其交付被告保管日期（八十七年六月三十日）已逾三年，記憶或有模糊，亦非事理所無。此外，遍查保管條及借據記載，已無其他客觀特徵可資認定該質押之「握豬」非甲○○於八十七年六月三十日交被告保管之「青白玉漢握豬」，自難遽為不利被告之認定。從而，被告所辯其保管中之「青白玉漢握豬」業於八十八年三月九日經甲○○同意交王秀祀質押借款等語，即堪採信。末查，被告於八十七年六月三十日取得「青白玉漢握豬」，原約定於八十七年七月三十一日返還甲○○，期間屆滿後，改以口頭約定由被告繼續代為尋找買主，業經甲○○是認在卷（原審卷㈡第一○四頁）。故以被告經甲○○同意而取得該「青白玉漢握豬」之持有在先，復由其陪同持向王秀杞質押借款在後，均難認定被告有何變易持有為所有之不法侵占意圖，此部分犯行即屬不能證明。
（二）告訴人甲○○雖迭稱：於八十七年十月三日向歐豪年取得包括「虎步」、「松鶴」、「竹林七賢」及「水流心不競」等在內之八幅畫作當日，即將前開四幅畫作交付被告進行裱褙裝框，翌（四）日被告始向甲○○誆稱朋友有意購買畫作，希望給予期間考慮，並由被告出具保管條一紙，伊根本就不知被告將上開畫作拿去質借等語（原審卷㈡第一○六頁至第一○七頁、第一三○頁至第一三一頁），惟經本院質之告訴人甲○○：「（何時知道被被告乙○○騙？）我九月十八日被告乙○○沒有還我畫時，我就一直追被告乙○○，被告乙○○就說一些說詞推延，我就起疑，他說要還但始終沒有拿出畫來。」（本院九十一年二月二十二日訊問筆錄）等語綦詳，告訴人甲○○既於八十七年九月二十八日時，因被告乙○○未返還其所交付徐悲鴻畫作「奔馬」及歐豪年畫作「虎畫橫幅」，而認被告有詐欺之行為，又怎會在相隔不久之後之八十七年十月三日將其向歐豪年取得之「虎步」、「松鶴」、「竹林七賢」及「水流心不競」等四幅畫作以單純之裱褙裝框等輕而易舉之事由交與被告，實有疑義。又告訴人甲○○於警訊時證稱：「‧‧‧保管期間屆滿後，他（指被告）未將四幅畫歸還，亦未結清畫款，只好將乙○○提出三十萬元保證金沒收」（偵字第二六九六九號卷第三十頁反面），於原審時證稱：「他（指被告）說有人訂購了，付了三十萬元保證金‧‧‧」「（有無給你三十萬元？）有‧‧‧」「我認為是買賣契約，因為他已拿了三十萬元保證金」（原審卷㈠第四十二頁反面至第四十三頁），於本院證稱：「‧‧‧我畫交給乙○○裝框。第二天，被告乙○○跟我說有人要買畫，開畫展本來就是要賣畫，我想這樣也可以。」「（那四幅畫總共多少錢？）老師給我的價錢總共是二百一十萬元。我當時想如果有人要買畫的話，三天就可以了，但被告乙○○保管條卻寫三個月，所以我才將保管條改為三天，被告乙○○跟我說有買主願意交付三十萬元的保證金，我認為有可能成交，可以才打這個契約。」（本院九十年十二月十四日訊問筆錄）等語綦詳，並與被告於八十七年十月十二日簽立之契約書內容相符（偵字第二二九一號卷第一二○頁）。足見此部分被告應係以受託賣畫而保管告訴人之畫作，其間縱有裱褙裝框，亦屬附帶行為，並不影嚮雙方間因委託賣畫而保管畫作之本質，甲○○嗣雖翻異前詞，改稱被告並未交付該三十萬元保證金云云，然與前開契約書之記載不符；且三十萬元之數額非微，被告又非經常為甲○○處理如此金額款項之人，衡情甲○○於事發之初，就是否收受款項一節，應無混淆之可能。此外，甲○○復未能舉證其前所述收受款項部分，有何錯誤不實原因，應認其後所為與契約書記載不符之指述為不可採，被告確有交付該三十萬元之款項，堪予認定。是依告訴人所陳既屬有意賣畫，雙方所立契約第貳條又允許出售畫作（偵卷二二九一號卷第一二０頁），則被告依約保管畫作待價而估，縱事後被告因與買主生有齟齬，一時無法付清全部價款或依約返還告訴人甲○○所交付之「虎步」、「松鶴」、「竹林七賢」及「水流心不競」等四幅畫作，此亦僅為民事糾葛，自難因被告未依約返還畫作，而遽令被告負侵占之罪責。
（三）被告於八十七年十月四日向甲○○取得魚龍玉雕一件，約定保管期限至八十七年十月三十日止，底價三萬元，如有出售則所得利潤由二人均分等情，有保管條一件附卷可稽；此後被告雖未於保管期間屆滿時，即時返還，然亦未為轉讓處分等行為，並於九十年七月十日原審審理時，當庭返還甲○○交其點收無誤（原審卷㈡第一○四頁）。是以被告經甲○○同意而取得該玉雕之持有在先，當庭返還在後，其間雖有遲延，然既無其他積極證據足認被告於持有中，曾經變易持有之意思為所有，即不能證明其侵占。
四、此外復查無其他積極證據足以證明被告有何侵占犯行，原審僅憑告訴人之指訴，就公訴人起訴意旨所指（二）部分之侵占罪嫌，遽為論罪科刑，尚有未洽，被告上訴意旨否認犯罪並指摘原判決此部分不當為有理由，檢察官此部分之上訴為無理由，而原判決就公訴人所指（一）（三）部分之侵占罪嫌為不另為無罪之諭知，亦有可議，應由本院將原判決關於侵占部分均併為撤銷，為被告無罪之論知。
貳、上訴駁回部分（詐欺罪、竊盜罪）：
一、詐欺部分：
（一）訊據上訴人即被告乙○○僅供承先於八十七年七月二十日向甲○○借得如附表
一、二所示支票五紙，再於同年九月六日借得如附表三所示之支票二紙，並於八十七年七月二十三日，因債務纏身，需款孔急，有意賣畫求現以供償債，而意圖為自己不法之所有，向甲○○謊稱欲持向第三人質押借款，供甲○○所簽發支票兌現之用，並出具保管條載明代為保管至八十七年九月二十八日返還等語，使甲○○陷於錯誤，因而交付徐悲鴻畫作「奔馬」及歐豪年畫作「虎畫橫幅」各一件，嗣由劉榮禎經手，以新台幣（以下同）十五萬元出售其中之「虎畫橫幅」予曾百田後，續以「質押借款七萬元，預扣利息一萬元」為由，交付六萬元給甲○○作為搪塞，並因所得餘款已足，而將「奔馬」一幅交還甲○○等情。惟矢口否認其向甲○○借得支票時，有何詐欺意圖，辯稱就附表一編號二之支票部分，業於八十七年七月二十八日以前述虎畫橫幅之售畫所得，清償甲○○六萬元，附表二編號三之支票於退票後亦交還甲○○，另附表三編號一所示支票，則於八十七年十月二十一日將票款存入甲○○帳戶以供兌現云云。
（二）經查：㈠被告先後於八十七年六月二十六日、七月二十日及同年九月六日，連續以向甲
○○商借支票對外借款，供兌現甲○○前所簽發如附表四所示支票，及給付甲○○節目主持費、公關費等報酬，並承諾於所借支票所載發票日前將票面金額交付甲○○，供其兌現為由，分別向甲○○取得如附表一、二、三所示支票之事實，業據甲○○指訴明確，並有借據三紙附卷可稽（八十八年度偵字第二二九一號偵查卷第五三、五四、八七頁）。而被告於以附表一、二、三所示支票借得款項後，均用以清償個人債務，而未依約交付款項予甲○○，且多未於支票所載發票日前交付票面金額予甲○○，除據甲○○指訴明確外，亦經被告於偵查中供承在卷（八十八年度偵字第二二九一號偵查卷第一九一頁背面、一九二頁）。則被告以借票調現供甲○○為特定用途並承諾還款為由，取得本件支
票，實則逕依自身需求清償債務，其具不法所有之意圖甚明。況被告於向甲○○取得支票時，即因債務纏身，經濟困窘，其間並於八十七年七月二十三日另向甲○○詐取畫作變賣清償其他借款，亦經被於原審之自白：起訴書編號一、
二、三之支票以依約定給付租金，編號四、五、六、七、八、九、十號支票都是向甲○○借的，「虎畫」部分，伊跟甲○○拿來去借款，但實際上伊拿給劉榮楨賣十五萬，在向甲○○同時借到「虎畫」、「奔馬」時原先都打算要賣，但只賣「虎畫」一幅所得價錢，就已經足夠伊所需等語（原審卷㈡第一七三頁至第一七四頁），顯見其當時已無償債能力；故縱如被告於原審及本院審理時所辯，僅向甲○○表示借款而取得支票，並未承諾交付款項供甲○○使用云云，以被告當時明知不具清償能力，仍託詞借款取得支票，亦具不法所有之意圖。
㈡被告於八十七年七月二十三日，於有意變賣畫作，籌款償債之情況下，仍以代
為質押借款之說詞，書立保管條予甲○○，承諾於八十七年九月二十八日返還，而詐取徐悲鴻畫作「奔馬」及歐豪年畫作「虎畫橫幅」各一件；其後為交待借款之詞，而將「虎畫橫幅」售畫所得中之六萬元，託稱為扣除利息後之借款，交付予甲○○之事實，業據被告於原審陳稱：六萬元確實是「虎畫」的錢，匯款確實是付支票的錢，伊對「虎畫」、「奔馬」之保管條為伊書立並無意見（原審卷㈡第一七八頁）之自白可窺知，核與甲○○指訴情節，及曾百田（八十八年度偵字第二六九六九號偵查卷八十九年一月十日訊問筆錄）、劉榮禎（見同前偵查卷八十八年十一月二日警訊筆錄）指證之售畫過程相符，並有保管條一紙在卷可憑（見八十八年度偵字第二二九一號卷八十九年一月十九日訊問筆錄之後），被告該部分詐欺犯行，亦堪認定。
（三）次查：㈠被告於原審審理時，雖辯稱附表一、二所示支票五紙，均係於八十七年七月二
十日同時借得云云；然被告於八十七年七月二十日所書立借據（見八十八年度偵字第二二九一號偵查卷第五十四頁）前二紙票據號碼，與其於同年六月二十六日所立借條（同前偵查卷第五十三頁）中記載之支票號碼相同，苟於八十七年七月二十日一次借取，應無於同年六月二十六日預見借票事實，並書立借據之可能，因認被告係分三次詐得附表一、二、三所得支票。
㈡被告雖於八十七年七月二十七日交付六萬元給甲○○支付票款，並於八十七年
十月二十一日匯款五萬元入甲○○帳戶支付票款，而有收據及支票存款送款各一件在卷可憑（原審卷㈡第一八五頁）。惟前述六萬元係因被告另向甲○○詐取畫作後，誆稱扣除利息之借款，依其交付時間及原因，均屬巧飾其後詐欺行為之舉，不足以認定被告於借得附表一所示支票時，即有清償之意，而推翻前開詐欺行為之認定。另被告匯款五萬元部分，業據甲○○否認為就附表三編號一支票之還款（原審卷㈡第一七七頁），參以被告於借取該支票時，係承諾於票據到期（即票載發票日）前三日交付款項予甲○○，並約明需以取得甲○○本人之簽收條始視為清償手續，此有借據一件可憑，故該筆未依約定方式交付之匯款，是否足以認定為被告返還右揭支票之款項，亦非無疑；遑論被告係以借款（調現）供支付甲○○報酬等特定目的而取得支票，實則於借款後清償自身債務，其於借票時已具詐欺意圖甚明，不因被告事後有無清償而做不同認定；況該匯款金額僅占被告詐借票據總面額的八分之一，以被告與甲○○間當時仍有往來，並於八十七年十一月十九日出具承諾書，同意以為甲○○工作之薪資扣抵欠款（見八十八年度偵字第二二九一號偵查卷第五十五頁）等情觀之，被告此一逾期匯款動作，或屬其為掩飾詐欺犯行、或為維持與甲○○間互動關係所為，均不足以推論其於取得支票時，僅係單純借貸，而無不法所有意圖。另被告辯稱附表二編號三之支票，於退票後業已返還甲○○云云，核屬其詐欺行為完成後之處分贓物行為，縱有返還事實，亦無礙前述詐欺行為之成立，故被告此部分所辯與本件犯罪事實之認定無關。
（四）被告詐取徐悲鴻畫作「奔馬」一節，雖未經檢察官起訴，然該幅畫作係與歐豪年之「虎畫橫幅」同時基於同一原因取得，僅因被告得款已足，故於事後返還甲○○，已詳前述。是該部分犯行與右揭經檢察官起訴之詐欺犯行間，具有裁判上之一罪關係，亦為起訴效力所及，自得併予審理。末按，附表四（即起訴書附表編號一、二、三）之支票三紙，係甲○○簽發用以支付國衛電視頻道時段之租金，並已確實交付國會衛視收執，此據被告及甲○○陳明在卷，復有收款單一件附卷可稽（見八十八年度偵字第二二九一號偵查卷第一三三頁）；又甲○○為國會衛視頻道時段租用契約之當事人，亦有該契約書一件可憑（見八十八年度偵字第二二九一號偵查卷第八二頁）。是以甲○○基於與國會衛視間之租用契約，交付支票作為租金，尚無陷於錯誤可言；起訴書就此三紙支票部分，亦認係被告基於合作關係要求甲○○所簽發，並未記載被告有何詐欺犯行，此部分應非起訴事實，併此敘明。
二、竊盜部分：
（一）訊據被告固供承於八十七年十一月三十日，自甲○○經營之「藝文名家」店內取得歐豪年畫作「雙兔」及「雞侶」各一件，交付劉榮禎欲行出售；惟否認有何竊盜犯行。辯稱伊本有權取得店內物品，且前開畫作係經甲○○同意交其尋找買主，並非竊取所得云云。
（二）經查：被告於八十七年十一月三十日中午，趁其工作地點，即甲○○經營之「藝文名家」公休之際，擅自店內竊取歐豪年寄展之畫作「雙兔」及「雞侶」各一件得手之事實，業據甲○○指訴明確。又該畫作嗣經被告交付劉榮禎後，轉交曾百田持有，而於八十八年一月十五日下午八時許，經警循線於台北市○○○○街○○○號七樓曾百田住處查獲後，由甲○○領回等情，亦據被告供承在卷，核與劉榮楨、曾百田指述情節相符，並有台北市政府警察局中正二分局實施檢查紀錄、失竊報告及贓物認領保管單各一件附卷可稽。
（三）被告雖辯稱係經甲○○同意而取走前開畫作，找尋買主云云，然為甲○○所否認。且按被告過去向甲○○取得畫作或玉器時，無論是以質押借款（如奔馬及虎畫橫幅等）或代尋買主（如青白玉漢握豬、魚龍玉雕等，詳如後述）為理由，均有簽發保管條交甲○○收執之慣例，此有各該保管條附卷可稽，惟本件並無相關單據之交付，顯與經徵得甲○○同意而取得畫作之情形有異；因認被告所辯前詞為不足採。又被告僅係受僱於「藝文名家」工作，並由甲○○按月扣抵二萬元之薪資清償其前所欠債務，有承諾書一紙可憑（見八十八年度偵字第二二九一號偵查卷第五五頁），此外並無支配處分店內物品之權力；且被告取走畫作當日，正值店內公休之時，亦據甲○○指證明確，因認被告就該畫作並無合法持有關係甚明，其趁甲○○不知之際，隱而取之，顯具不法所有之竊盜犯意，被告所辯未竊取該項畫作云云，自不足採。
（四）公訴人就此部分事實，雖以被告「私自取走店中之二幅歐豪年畫作『雙兔』、『雞侶』，持向友人劉榮禎質借二十五萬元，而予侵占」起訴，並於起訴書內引用刑法第三百三十六條第一項之罪（應為同法第二項業務侵占罪之誤）。惟於原審審理時，業已陳述被告該部分犯罪事實為竊盜，並更正所犯法條為刑法第三百二十條第一項之竊盜罪（原審卷㈡第一八三頁），故就此部分係依公訴人更正後之起訴事實進行審理，附此敘明。
三、核被告所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪及第三百二十條第一項之竊盜罪。其先後詐欺犯行，時間緊接且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑；又所犯前開詐欺取財及竊盜二罪間，則犯意個別且構成要互異，應予分論併罰。查被告前因詐欺案件，於八十三年一月十七日，經原審以八十二年度易字第八八一九號判處有期徒刑一年六月，八十四年一月十二日，經本院以八十三年上易字第一三一四號判決上訴駁回確定，八十五年二月十二日因縮短刑期假釋出監，八十五年四月二十三日縮刑期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一件在卷可考，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均成立累犯，除詐欺取財部分應依法遞加重其刑外，其餘竊盜部分，均依法加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，適用刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、第三百二十條、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，併審酌被告素行及其犯罪之動機、目的、手段、不法所得價額、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，各量處詐欺罪處有期徒刑一年八月，竊盜罪處有期徒刑五月。至公訴意旨另以：
被告明知經濟狀況不佳，仍意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，於八十七年五月二十二日向甲○○詐購玉器一批，共值五十五萬元，僅支付八萬五千元以取信甲○○，餘款即不支付，認其涉有詐欺取財罪嫌部分：㈠公訴人認被告涉有此部分詐欺犯行，無非以其取得該批總價五十五萬元之玉器後，僅支付部分款項，且至起訴時止，仍未給付餘款，亦未返還玉器予甲○○為主要論據；惟訊之被告則堅決否認詐取前開玉器，辯稱其本有意購買，嗣於八十七年七月間因支票週轉發生困難，無法繼續依約付款，此後復遭甲○○提出告訴而涉訟，雙方因此交惡，遂遲未返還，然亦未予以處分等語。㈡查被告係於八十七年五月二十二日以總價五十五萬元，向甲○○購得玉器二十六件，約定其中二十四件總價五十萬元，分三期依序於八十七年五月二十七日、五月二十九日及同年六月五日各給付十萬元、二十萬元、二十萬元，另玉器二件，總價五萬元，於八十七年六月二十日給付價金，有被告書立之單據二紙可憑（見八十八年度偵字第二二九一號偵查卷第一六０、一六一頁）；嗣於同年六月五日及十一日，被告分別給付價款四萬五千元及四萬元予甲○○，亦經被告及甲○○陳明在卷，並有收據一件附卷可稽（見八十八年度偵字第二二九一號偵查卷第一０七頁）。又被告取得前開玉器後，未予轉手處分，並於原審審理時，分別在九十年六月二十八日及同年八月三日分交還甲○○，經其點收無誤（見原審卷㈡第九十四頁、第一七四頁）。是以被告向甲○○購買玉器，經甲○○依約交付後，並給付部分價款，其後亦未予以轉手處分，而得於原審審理時如數退還之情形而言，除價金給付遲延外，難謂與一般買賣流程有何重大不同；此外，又無其他積極證據足認被告於購買、取得玉器時有何不法所有意圖，自難遽認其涉有此部分詐欺犯行，即不能證明其犯罪。惟因公訴人認此與右揭論罪科刑之詐欺取財部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。其認事用法，均無不合，被告上訴意旨泛指被告與告訴人是共同經營並無任何詐欺及竊盜犯行，又檢察官上訴意旨以量刑過輕均指摘原判決此部分不當，均為無理由，應予駁回，並定其應執行之刑如主文第四項所示。
參、併案辦理部分：
一、檢察官以八十八年度偵字第二六九六九號移送併辦意旨書所載：
（一）被告於八十七年十月間向甲○○取得「虎步」、「松鶴」、「竹林七賢」及「水流心不競」等四幅畫作交劉榮禎持向曾百田質借五十萬元，而僅以定金名義交付三十萬元予甲○○，嗣未結清尾款，亦未返還畫作，因認其侵占畫作得利部分，核與本件起訴事實相同，自得審理。
（二）被告於八十七年五月間，意圖為自己不法之所有，佯稱與林上村合夥進行珠寶生意，在台北市○○區○○○路○段○○巷○號向林上村詐得二百萬元資金後，即避不見面，至八十七年底，始簽發總額二百萬元之六張本票予林上村，惟該本票屆期仍未付款，因認其涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分。經查：㈠被告雖於八十七年五月間，邀林上村出資購買紅寶石Ｋ金項鍊耳環組轉售，惟當時即表明本身無力出資，需由林上村提供全部資金，待獲利時，再行均分等語；故於向林上村收取出資款項時，係提供田黃等物做為擔保，並簽立收據交其收執，此據林上村指訴明確，核與被告所辯情節相符（原審卷㈡第一○六頁至第一○八頁）。是被告於要求林上村投資時，並未隱匿其財務狀況甚明。㈡被告於收受投資款項後，確有交付部分珠寶給林上村，其後因林上村認為被告未繼續告知銷售及款項使用情形，乃要求被告簽發總額二百萬元之本票，被告始以本票換回其前所交付之收據、紅寶石飾物及擔保品等物，亦經林上村指述在卷（原審卷第一○七頁），足證被告亦有履行約定之投資事務。㈢此外，並無其他積極證據足認被告有何詐欺犯行，即無從認定與前開論罪科刑之詐欺取財犯行有何裁判上一罪關係，且因此一移送事實未經起訴，亦非起訴效力所及，自不得進行審判，爰退由檢察官另行偵辦。
二、檢察官八十八年度偵字第二０五三六號移送併辦部分：檢察官依許東隆之指訴，認被告於八十年十一月二十六日為許東隆保管田黃印材二顆、烏鴉皮紅偏章一顆，約定於八十一年五月二十五日返還；復於八十年十二月十八日為許東隆保管田黃質印材三顆、狗紐田黃一顆，獅紐田黃一顆、龍鳳章田黃一顆，約定於八十一年六月三十日歸還；八十一年五月十一日為許東隆保管田黃質印材七件（銀包金獸紐扁章、踏雪尋梅黃扁章、竹薄意方章田黃、松下老翁方章、喜上雲梢薄意田黃、獸紐扁方田黃、封神榜薄意田黃），約定八十一年五月二十日歸還。惟迄八十一年五月二十日，許東隆向被告要求歸還八十一年五月二十日所保管之田黃物件時，被告卻避不見面，此後應於八十一年五月二十五日、八十一年六月三十日應予歸還之保管物亦均未歸還，其後經許東隆探知被告竟將其開保管物品持向地下錢莊質押借款，因認被告涉有侵占罪嫌，惟本件侵占部分既諭知無罪之判決，併案部分即無所謂裁判上一罪之關係，爰退由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，刑法第五十一條第五款判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十 日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法 官 許 國 宏法 官 林 勤 純
法 官 洪 光 燦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 玉 嬋中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
┌───────────────────────────────────┐│附表一 八十七年六月二十六日交付│├─┬─────┬────┬─────┬───┬────┬───────┤│編│ 支票號碼 │ 票載 │ 面 額 │發票人│ 付款人 │ 交 付 目 的 ││號│ │發票日 │（新台幣）│ │ │ │├─┼─────┼────┼─────┼───┼────┼───────┤│一│ 0000000 │87.07.23│ 五萬元 │ │花旗商業│調現用以支付附│├─┼─────┼────┼─────┤甲○○│銀行台北│表四編號一之票││二│ 0000000 │87.07.28│ 五萬元 │ │分行 │款 │├─┴─────┴────┴─────┴───┴────┴───────┤│附表二 八十七年七月二十日交付│├─┬─────┬────┬─────┬───┬────┬───────┤│編│ 支票號碼 │ 票載 │ 面 額 │發票人│ 付款人 │ 交 付 目 的 ││號│ │發票日 │（新台幣）│ │ │ │├─┼─────┼────┼─────┼───┼────┼───────┤│一│ 0000000 │87.08.03│六萬五千元│ │花旗商業│調現用以支付宋│├─┼─────┼────┼─────┤甲○○│銀行 │毓英主持及公關││二│ 0000000 │87.08.08│六萬五千元│ │ │費用等報酬 │├─┼─────┼────┼─────┤ │ │ ││三│ 0000000 │87.08.12│ 七萬元 │ │ │ │├─┴─────┴────┴─────┴───┴────┴───────┤│附表三 八十七年九月六日交付│├─┬─────┬────┬─────┬───┬────┬───────┤│編│ 支票號碼 │ 票載 │ 面 額 │發票人│ 付款人 │ 交 付 目 的 ││號│ │發票日 │（新台幣）│ │ │ │├─┼─────┼────┼─────┼───┼────┼───────┤│一│AG0000000 │87.10.21│ 五萬元 │ │中國信託│調現用以支付宋│├─┼─────┼────┼─────┤甲○○│商業銀行│毓英為延期清償││二│AG0000000 │87.11.09│ 五萬元 │ │敦北分行│附表四編號二之││ │ │ │ │ │ │支票，所另行簽││ │ │ │ │ │ │發之支票票款 │├─┴─────┴────┴─────┴───┴────┴───────┤│註：甲○○為延期清償附表四編號二之支票，乃交付現金二萬元及前開花旗銀行││ 帳戶面額各四萬元之支票二紙（票號：0000000，0000000）予國會衛視，右││ 揭支票即為調現支付該二紙支票之票款。 │├───────────────────────────────────┤│附表四 │├─┬─────┬────┬─────┬───┬────┬───────┤│編│ 支票號碼 │ 票載 │ 面 額 │發票人│ 付款人 │ 備 註 ││號│ │發票日 │（新台幣）│ │ │ │├─┼─────┼────┼─────┼───┼────┼───────┤│一│0000000 │87.07.01│ 十萬元 │ │花旗商業│支付國會衛視頻││ │起訴書誤載│ │ │ │銀行台北│道時段租金 ││ │為0000000 │ │ │ │分行 │ │├─┼─────┼────┼─────┤甲○○│ │ ││二│ 0000000 │87.08.01│ 十萬元 │ │ │ │├─┼─────┼────┼─────┤ │ │ ││三│ 0000000 │87.07.28│ 十萬元 │ │ │ │└─┴─────┴────┴─────┴───┴────┴───────┘