臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第四一八０號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 陳文正右上訴人因違反商標法等案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度易字第七０二號，中華民國九十年九月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一一一四九、一一三０七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續明知為意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣，處拘役肆拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案仿冒之七星牌香菸貳佰貳拾壹包沒收。
事 實
一、甲○○任職於桃園縣中壢市○○路○號泰迪有限公司（以下簡稱泰迪公司）擔任業務部組長，而如附表所示之七星牌（MIND SEVEN）香菸之商標圖樣業經日商日本香煙產業股份有限公司向我國經濟部原中央標準局（已改制為智慧財產局）獲准註冊，取得商標專用權，且該商標之香菸商品在市場行銷多年，為業界及消費大眾所共知，甲○○明知朱清波（經原審法院判處罪刑確定，朱清波則係向另一自稱陳姓之成年男子之處取得仿冒七星牌香菸）所販售之仿冒七星牌香菸係意圖欺騙他人，於香菸之同一商品使用相同於日本香煙產業股份有限公司註冊如附表所示商標圖樣並貼附偽造專賣憑證之香菸，竟意圖營利，基於概括之犯意，先後於八十七年七月二十四日、七月二十七日，在桃園縣中壢市○○○路，以每條新臺幣（下同）三百元之價格，向朱清波販入仿冒七星牌香菸共五十條，甲○○利用泰迪公司經營洋煙經銷送貨予往來客戶之機會，在真品中摻雜部分仿冒七星牌香菸，混淆消費者之認知，交貨予桃園縣平鎮市○○路富綠便利商店以七條七星牌香菸中，摻入三條仿冒七星牌香菸，交貨予上海便利商店以六條七星牌香菸中，摻入二條仿冒七星牌香之方式，欺騙他人，致消費者陷於錯誤，而以每條三百六十元之價格向其購入，其先後多次賣出仿冒七星牌香菸共二十七條，足以生損害於公賣局及購買該香菸之民眾。嗣於八十七年七月二十七日下午一時許，在桃園縣平鎮市○○路富綠便利商店前，甲○○所駕駛車號00－0000號車內，當場查獲仿冒之七星牌香菸二百二十一包。
二、案經日商日本香煙產業股份有限公司告訴及桃園縣警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承自共同被告朱清波處購入七星牌香菸五十條，販賣二十七條予富綠、上海便利商店及被查獲仿冒之七星牌香菸二百二十一包之事實，核與共同被告朱清波於警局所述賣七星牌香菸予被告之情節大致相符。惟被告否認有何違反商標法等犯行，辯稱：伊不知係仿冒他人商標之香菸，伊只賣七星牌香菸，專賣憑證買來時就有，非伊偽造，伊亦不知係偽造的云云。經查右揭事實，業據告訴人日商日本煙草產業股份有限公司具狀及其代理人林大為律師指訴甚詳，並有仿冒之七星牌香菸二百二十一包扣案可佐。而前開七星牌香菸之商標圖樣經日商日本香煙產業股份有限公司向我國經濟部原中央標準局獲准註冊，取得商標專用權，詳如附表所示，亦有經濟部中央標準局商標註冊證影本在卷（附於八十七年度他字第六九一卷第三頁）可考。前開商標之香菸商品在市場行銷多年，早為業界及消費大眾所共知。被告向朱清波購入七星牌香菸後，如何出售，據被告於檢察官偵查中供稱：賣給富綠商店七條七星牌香菸時，有摻入三條，賣給上海商店六條有摻入二條，共賣出二十七條等語。而扣案之七星牌香菸，經原審法院勘驗（告訴代理人林大為律師、被告均在場），結果其上確有ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ字樣，外型與真菸酷似，但印刷顏色較深，並有專賣憑證及商品條碼，製有勘驗筆錄一紙在卷足憑（見原審卷第六十四頁），復經證人林太源、姚天鐘供證屬實。扣案七星牌香菸係屬仿冒一節，亦經傑太日菸國際股份有限公司營業部經理林有城於警訊中證述明確，此有七星牌香菸商標真品及仿冒品對照表附卷（見原審卷第九十三頁）可考。按於九十一年一月一日以前，菸類及酒類之販賣，非經專賣機關或其許可之零售商不得為之，臺灣省內菸酒專賣暫行條例第二十九條定有明文，係屬菸酒專賣制，被告擔任泰迪公司業務部組長，販售七星牌香菸予便利商店，其向朱清波以較之前述正當管道購入進價為低之菸類，且將之摻於真品之七星牌香菸出售，意圖欺騙他人，以此方式謀取其中差額利潤，則其對於向朱清波販入之七星牌香菸係偽造專賣憑證、仿冒商標之商品，顯為其所明知。被告辯以：不知係仿冒他人商標之香菸，並否認知係偽造之專賣憑證云云；共同被告朱清波於警局供稱被告與伊均不知係仿冒之香菸云云，均不足採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按菸酒公賣局原係菸酒專賣機關，該局出售各種菸類所用標紙，應視為具有特許性質之專賣憑證，與普通商標不同（最高法院四十一年台非字第三七號判例參照），偽造專賣憑證，係偽造特許證。復按明知為意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣而販賣者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金，商標法第六十三條有特別規定。則意圖欺騙他人而就同一商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣進而販賣，本含有詐欺之性質（最高法院八十五年度台非字第四十三號判決參照）。核被告販賣使用他人註冊商標之七星牌香菸所為，係犯商標法第六十三條規定之明知為仿冒商品而販賣罪，又被告出售行使印有該偽造專賣憑證之七星牌香菸，自又觸犯刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪。被告販賣仿冒商標貼有偽造專賣憑證之香菸，顯亦知情所販賣之香菸係未貼合法專賣憑證之菸類，此部分違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條規定，應依同條例第三十七條第五款處以販賣未貼專賣憑證之菸類罪。起訴書犯罪事實欄，業已載明此部分事實，證據並所犯法條欄，雖漏未引用行使偽造特種文書、違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例犯行之所犯法條，法院仍應就起訴事實加以審判。被告先後多次販賣仿冒商標、貼有偽造專賣憑證之七星牌香菸，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，各應依連續犯規定論以商標法第六十三條明知為仿冒商品而販賣罪、刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證之菸類罪，並各依法加重其刑。其以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之違反商標法第六十三條明知為仿冒商品而販賣罪處斷。公訴人以被告與朱清波及另一陳姓男子間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯，且其三人另有共同販賣仿冒長壽牌商標圖樣之香菸之犯行，於八十七年七月二十七日下午六時三十分許，在桃園縣平鎮市○○○街，朱清波所駕車號00－0000號自用小客車上，起出仿冒七星牌香菸九十五條（九百五十包）及俟機出售之仿冒長壽牌香煙一百條（一千包），認被告與之共犯。經查被告向朱清波販入使用他人註冊商標之七星牌香菸，以供出售，就被告而言係販入，就朱清波而言係賣出，雖各自侵害告訴人之商標專用權，惟乏證據足認其等係基於共同犯罪意思之聯絡而為之，尚難認係共同正犯。至於朱清波販賣仿冒長壽牌商標圖樣之香菸，雖據其於警局偵訊時供明，惟並未供述被告參與該部分犯行，被告則堅決否認有參與販賣仿冒長壽牌商標圖樣之香菸，尚不能證明被告有該部分犯行。又查公平交易法第三十五條規定，業於八十八年二月三日經修正公布施行，於同年月五日起生效，該法條已由「違反第十條、第十四條、第二十條或第二十三條第一項之規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金」，修正為「違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金」。且審酌二者修正前後處罰規定，以修正後所規定行為人雖有違反公平交易法第十條、第十四條或第二十條第一項之行為，惟經中央主管機關依第四十一條限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，被告已依期停止、改正其行為或採取必要更正措施，復未於停止後再為相同或類似違反行為者，則依修正後新法規定，並不得科以刑事責任者之處罰規定有利於被告。且依該條規定，必先「經中央主管機關依第四十一條限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為」時，始得科以該條之刑，至為灼然，是依刑法第二條第一項前段規定，自應依修正後之公平交易法處斷，惟被告並未經中央主管機關依修正後公平交易法第二十條第一項規定，處以限期命被告停止、改正被告行為或採取必要更正措施之行政處分，則揆諸上述，自不得逕依修正後公平交易法第三十五條規定加以處罰。公訴人認被告所為，亦違反公平交易法第二十條第一項第一款之不得以相關大眾所共知之他人商標之表徵為相同之使用，致與他人商品混淆及販賣該項表徵之商品之規定，與違反商標法部分有法條競合之關係，請依公平交易法第三十五條規定予以論處一節，已因法律變更，而屬無據。又我國因應加入世界貿易組織，放寬菸酒產銷限制，及為符合經濟自由化潮流，推動菸酒專賣改制，制定菸酒管理法、菸酒稅法以取代臺灣省內菸酒專賣暫行條例作為菸酒管理及課稅之依據。菸酒管理法、菸酒稅法業於民國八十九年四月十九日公布，由行政院以台九十財字第０六九六七一號令，定自九十一年一月一日起施行。上開二法雖已施行，惟臺灣省內菸酒專賣暫行條例未經廢止，該條例有關刑罰之規定，尚未廢止（僅專賣制度自九十一年一月一日起，不再實施）。被告於八十七年間販賣未貼專賣憑證之七星牌香菸，被訴違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款所定「違反第三十條之規定，販賣未貼專賣憑證之菸類」之犯行，依前開說明，仍應適用該條例予以處罰，均附此敘明。
三、原審就被告部分予以論罪科刑，原非無見。惟查（一）原判決認定被告與朱清波及另一陳姓男子間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。惟查被告係向朱清波販入使用他人註冊商標之七星牌香菸，以供出售，就被告而言係販入，就朱清波而言係賣出，雖分別侵害告訴人之商標專用權，惟尚難認係基於共同犯罪意思之聯絡而為之。原判決認定係共同正犯，已有未合。（二）被告並未向朱清波販入仿冒長壽牌商標圖樣之香菸，迭據被告供明，而朱清波亦僅供稱賣仿冒七星牌香菸予被告，原判決認定被告就販賣仿冒長壽牌商標圖樣之香菸部分，亦係共同正犯，與卷附資料不符，亦有未洽。被告上訴意旨指摘及此，且原判決亦有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。爰審酌被告之素行尚稱良好、其犯罪之動機、目的係為圖牟利，其販賣仿冒七星牌香菸之數量，犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告行為後，原刑法第四十一條易科罰金之規定，業於九十年一月四日經立法院三讀修正通過，嗣於同年月十日經總統公布施行在案，依修正後刑法第四十一條第一項前段規定，犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金，新舊法適用之結果於本件並無不同，按諸刑法第二條第一項前段之規定，自應從新適用裁判時即修正後刑法第四十一條有關易科罰金之規定，諭知易科罰金之折算標準。又扣案仿冒之七星牌香菸二百二十一包，應依商標法第六十四條之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十六條、第二百十六條、第二百十二條、第五十五條、第四十一條第一項前段，臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 張 傳 栗法 官 李 英 勇右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 倪 淑 芳中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。
刑法第二百十二條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條有左列各款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五千元以下罰金。
五、違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者。附表：
商標圖樣 專用商品 專用期間
煙草、雪茄、嚼煙、濾嘴 自民國八十四年四月一日起香煙、香煙，核准延展註 至八十五年六月三十日止，冊之專用商品、煙、煙草 核准延長專用期間自民國八、煙絲、捲煙、雪茄煙、 十五年七月一日起，延展九嚼煙、濾嘴香煙。 十五年六月三十日止。