臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第四二八九號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 吳忠勇
林正忠右上訴人因侵占等案件，不服臺灣士林地方法院九十年度訴字第一五二號，中華民國九十年十一月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第七四五一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑參月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○自民國八十四年元月起至八十六年八月底止，任職於騏銘企業有限公司（下稱騏銘公司，址設臺北縣○里鄉○○路一六五之六號一樓），擔任業務經理，負責開發客戶、接洽防水止漏工程等業務，係為騏銘公司處理事務之人。詎其明知公司經理人依法不得兼任其他營利事業之經理人，亦不得自營或為他人經營同類之業務，於八十五年五月十四日，參與投資原由楊文勇設立之宮城工程股份有限公司（下稱宮城公司，址設臺北市○○○路○○號一樓），擔任該公司實際負責人，經營與騏銘公司同類之防水止漏工程業務。八十五年六月間，騏銘公司由甲○○出面向達欣工程股份有限公司（下稱達欣工程公司）報價，由騏銘公司與達欣工程公司簽約承攬達欣工程公司「中南海大樓新建工程」之地下室抓漏防水工程，該工程完工驗收付款後，甲○○竟意圖為宮城公司之不法利益，利用其任職於騏銘公司得知達欣工程公司尚有另筆防水工程可以承攬之機會，於八十六年二月間，由其代表宮城公司向達欣工程公司報價承攬上開工地之地下室防水工程，而為違背其任務之行為，致生損害於騏銘公司與達欣工程公司訂約機會之利益。
二、案經被害人騏銘公司代表人陳儒玉訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告甲○○自八十四年元月間起擔任告訴人騏銘公司業務經理，負責開發客戶、接洽防水止漏工程等業務，除據告訴人指述綦詳外，並經被告於偵查中供承不諱（見偵查卷第二宗第一一一頁），則被告係受騏銘公司之委任處理事務之人甚明。被告事後否認其擔任經理云云，自非可採。又宮城公司原由楊文勇於八十四年十二月間設立，八十五年五月十四日被告參與投資擔任實際負責人，宮城公司與騏銘公司所營事業均有防水材料加以施工補漏補裂等工程，亦據被告供明，並經證人楊文勇證稱屬實，復有上開兩公司之登記營業項目可參。被告在擔任告訴人公司業務經理期間之八十五年六月間，以其名義代表騏銘公司向達欣工程公司報價簽定如事實一欄所載工地之地下室抓漏防水工程，及於八十六年二月間，以其名義代表宮城公司向達欣工程公司報價承攬同一工地之另一筆地下室防水工程等情，此不惟為被告所不否認，並有告訴人提出與其指訴相符之宮城公司、騏銘公司報價單各一件為憑（見本院卷第九十、九十一頁）。上開騏銘公司與達欣工程公司間所承攬之防水工程，已依約完工驗收付款完訖，則經證人即達欣工程公司工地主任澎德福結證在卷（見本院卷第一三○、一三一頁）。依此騏銘公司承作之前述工程既已完工經驗收符合定作人之要求，並無瑕疵可指，衡之商場交易慣例，則騏銘公司自非無可能再承攬達欣工程公司上開工地其他同類型工程之機會。乃被告在擔任騏銘公司業務經理期間，同時為替其所負責經營之宮城公司開發拓展業務，利用其之前以騏銘公司承攬達欣工程公司防水工程，得知尚有另筆防水工程可以承攬之機會，而以其名義代表宮城公司向達欣工程公司報價承攬，不啻已違背經理人競業禁止規定，更有為宮城公司不法利益之意圖，而為違背其任務之行為，致生損害於騏銘公司之訂約利益，至臻明確。被告否認有何背信犯行，並以伊以宮城公司名義承攬之工程，與騏銘公司所從事者為不同階段之工程云云置辯，縱認屬實，仍無礙於上開背信事實之認定，所辯並無足取。事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。原審據以論科，雖非無見。然查，原判決就被告以宮城公司名義承攬達欣工程公司上開防水工程，如何為違背其任務之行為，並未具體審認翔實記載於事實一欄，並於理由一欄說明其所憑依據，已嫌不備，且就附表一編號二至八部分亦論處被告背信罪刑，同有未合（詳後述）。檢察官依告訴人之請求，仍執被告涉犯牽連之業務侵占罪責之前詞、違反著作權法部分未據理由（此兩部分上訴不足採理由詳後述）及被告所犯背信罪量刑過輕等情，執以上訴，暨被告上訴意旨就有關達欣工程公司「中南海工地」部分，否認犯罪，雖均非可採，惟被告就附表一編號二至八部分據以指摘原判決不當，則為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告故違競業禁止規定致告訴人喪失簽約機會之犯罪動機、目的、手段、所造成之損失、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，比較新舊法之規定，以修正後之刑法第四十一條第一項規定有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時法即新法諭知易科罰金之折算標準。
三、公訴意旨另以：（一）被告甲○○意圖為自己不法之利益，於任職於騏銘公司業務經理期間，經營宮城公司，將附表一編號二至八所示麒銘公司原有之客戶業務轉移至宮城公司，致生損害於騏銘公司之利益。（二）又明知騏銘公司之防水材料型錄ＦＴＡ─一○○，係騏銘公司享有著作財產權之著作物，竟於八十五年五月十四日投資宮城公司後，為求推展業務，於八十五年七月二十四日，未經騏銘公司同意，擅自委託不知情之尚肯廣告有限公司（以下簡稱尚肯公司），重製上開防水材料型錄ＦＴＡ─一○○，共計四百份，供宮城公司使用，而侵害騏銘公司之著作財產權。（三）被告於八十六年三月底，經騏銘公司發現其私設宮城公司，因被告稱有多項工程進行中，若逕行解散，則施工中之工程款宮城公司將無法領取，雙方乃協議將宮城公司併入騏銘公司，由騏銘公司負責人以新臺幣（以下同）三十萬元取得宮城公司百分之二十股權，並由騏銘公司墊付宮城公司自八十六年四月起所積欠之材料、施工費用、薪資等，但約定合併期間宮城公司之工程款收取後歸騏銘公司所有。惟甲○○竟意圖為自己不法之所有，於八十六年四月至八月間，將其業務上所持有如附表二所示之工程款收取後，據為己有，計侵吞騏銘公司五十餘萬元。（四）因認被告另涉犯背信、違反著作權法第九十一條第一項及侵占罪嫌。
四、背信【即附表一編號（二）至（八）部分】：
（一）被告堅詞否認有被訴之此部分犯行，辯稱：騏銘公司承作防水止漏工程之施工品質不佳，許多客戶已不願與之往來，騏銘公司客戶之流失並非宮城公司所造成，伊以宮城公司名義承接該等工程收尾工作，與騏銘公司係從事不同階段之工程，且開工當時告訴代理人陳顯華並無異議等語。
（二）查被告固曾自承其於騏銘公司主要職務為開發客戶，宮城公司之防水工程業務亦為其所接洽等語，證人乙○○及金宇辰證稱，伊等原為騏銘公司施作工程之工人、小包，乙○○並稱之後至宮城公司擔任主任，金宇辰則稱「太子鎮」工程原由騏銘公司承作，嗣後改由宮城公司承接等情。公司法第三十二條前段規定：經理人不得兼任其他營利事業之經理人，並不得自營或為他人經營同類之業務。依此情形，則被告上舉似有違反經理人競業禁止之規定。但經理人違反競業禁止義務之規定，並不當然即構成刑法之背信罪責。依告訴人狀載所指被告涉嫌背信之類型有二種，其一為被告中途轉單部分，即被告利用任職之機會，將原屬其業務範圍內之客戶，轉至其私下經營之宮城公司。亦即騏銘公司原先與客戶簽約承攬之工程完工後，被告再以宮城公司名義與客戶簽約承攬其他工程之謂。如前述達欣工程公司之中南海工程及附表一編號（二）至（五）是。其一為被告將與告訴人接洽之客戶不法轉至宮城公司部分，即告訴人設有電話留言簿，被告在看到前開留言簿之訊息後，將該客戶之業務轉至其私設之宮
城公司之謂。如附表一編號（六）至（八）是（見本院卷第一三五至一三七頁）。然查：
⑴關於告訴人騏銘公司承攬附表一編號（二）之中泰建設防水工程部分，已據證
人楊淑和證稱，騏銘公司承作之大觀樓防水工程，有漏水，沒有做好，有反應但不了了之，所以也沒有驗收及付款，之後就沒有跟騏銘公司往來等語（見原審卷第七一至七四頁）；附表一編號（三）之太子建設工程部分，亦據證人即太子建設工地主任劉正儒結稱，騏銘公司承作之工程有些地方有漏水，通知騏銘公司陳顯華修繕還是沒做好，因為前面的工程沒有做好，後面的工程就會排除他們，所以後來沒有再發包工程給騏銘公司，有將不同的工程發包給宮城公司等情（見原審卷第一○七頁）。依上開證人之證述，則告訴人騏銘公司所承攬之前揭工程純因工程品質有瑕疵而遭定作人排除就後續另一筆工程報價訂約之機會，騏銘公司訂約機會之喪失係可歸責於自己之事由所造成，並不因為被告嗣後另以宮城公司報價、簽約而致生損害於告訴人公司訂約機會之利益。告訴人指被告以宮城公司名義所承攬之附表一編號（二）（三）之防水工程，其日期均在告訴人所承攬之工程之後，被告應有利用職務將該工程之後續工程非法轉至宮城公司云云，即嫌乏據。至於告訴人指其於八十七年間又有承攬太子建設其他工程之事實，提出合約書為證。此或肇因雙方當事人鑒於主客觀因素之改變而再為之交易行為，兩者時間點不同，此與劉正儒前述所為之證詞並無齟齬之處。
⑵告訴人所稱被告利用其公司電話留言簿所載之客戶訊息，私將該客戶之業務轉
由宮城公司承攬如附表一編號（六）至（八）部分，固據提出所謂之留言簿為證。姑且不論所謂附表一編號（六）僑力胡宅之電話留言並無被告之簽名，已據被告否認宮城公司施做該工程係因目及該留言簿之故。依卷附資料所示，被告不論以騏銘公司或宮城公司名義所承攬之工程，均係循報價、簽約（口頭或書面）方式為之。是以此部分在論斷被告有無違背其任務之行為時，必也在有具體事證足以證明騏銘公司有可能因報價而獲得簽約機會之情形，即如有某項工程已經騏銘公司決定報價，但被告卻故意違背，反而以宮城公司名義報價，致騏銘公司因此喪失訂約之機會者，始足語焉。卷查，告訴人僅泛言被告係利用其公司留言簿之訊息，私自由宮城公司據以報價承攬，並未提出騏銘公司已決定報價，因被告故違而喪失機會之具體事證，尚難僅憑一紙不確定之電話留言簿訊息即謂被告有何違背任務致生損害於告訴人公司。依宮城公司明細分類，固有「國棟建設」應收帳款之記載（見偵查卷第二宗第一七頁），依卷證亦查無本部分被告有何違背任務之犯行。
五、違反著作權法部分：告訴人公司指訴被告於八十五年七月二十五日以重製之方法侵害其著作財產權。但依告訴代理人陳顯華於原審指稱：原本騏銘公司防水型錄之原版置於尚肯公司，以便隨時加印，嗣因發現被告擅自重製，乃於八十六年底或八十七年初向尚肯公司取回原版等語。則告訴人至遲於八十七年初即已知悉被告上開犯行，其遲至八十八年五月二十九日始遞狀表示追訴之意，有刑事告訴狀暨收文戳章可稽。起訴書認本部分係犯著作權法第九十一條第一項罪嫌，依同法第一百條前段之規定，須告訴乃論，則告訴人之告訴顯已逾六個月之告訴期間。
六、業務侵占部分：
（一）被告堅詞否認有何侵占之犯行，辯稱：伊僅收取附表二編號（二）富陽街劉小姐四萬八千元、編號（四）新竹海鋒十七萬七千四百五十元、編號（三）迎旭山莊沈宅不詳金額，其餘款項均未曾收取，且當初騏銘公司及宮城公司根本尚未合併，伊自然有權收取宮城公司之工程款，該等款項非屬騏銘公司所有，無侵占之可言等語。公訴人認被告涉有侵占罪嫌，係以告訴人之指訴、證人楊文勇、吳淑貞之證述，及協議書影本為據。
（二）被告雖自承收取附表二編號（二）富陽街劉小姐四萬八千元、編號（四）新竹海鋒十七萬七千四百五十元、編號（九）迎旭山莊沈宅不詳金額。但證人即騏銘公司會計吳淑貞證稱：不清楚附表二所示九筆工程款是否已收取。證人即原騏銘公司總務暨宮城公司名義負責人楊文勇於檢察官偵查中證稱：甘先生、海鋒、迎旭山莊為被告收取，原審時則證稱：能確定的是附表二編號（一）甘先生、編號（四）海鋒為被告收取。所述先後已略有不符，況附表二所示之九筆工程款，其中編號（五）（八）（九）根本不知金額若干，該等工程款是否確屬存在？被告是否曾收取？已非無疑。
（三）卷附被告與告訴人騏銘公司八十六年十二月二十三日簽具之協議書記載：「茲因甲（即告訴人）乙（即被告）雙方公司合併投資工程公司之事業，經雙方結算後，乙方須返還甲方新臺幣四百二十四萬元整之投資欠款：：：」、第六條約定：「本書議訂各項，乙方如未能履行本書協議時，甲方對於乙方合併期間挪用之九件工程貨款（即附表二），保留追訴權利，倘日後再經甲方發現乙方有其他領款之情事，亦一併保留請求權利」。告訴代理人陳顯華於原審指稱：
「八十六年四月時：：：他（指被告）說願意將公司併入騏銘，我就先給他三十萬元，將他所欠的廣告費等費用付清，我說必須清算完成才能合併」，證人即騏銘公司會計吳淑貞證稱：「宮城的帳都是甲○○去收的，所以登載在宮城的帳上」、「我們從八十六年七月以後拿帳回來清算，發現他們虧了很多錢，當時約定要把宮城的帳結清再合併」等語。足見被告於八十六年四月至八月間收取附表二所示之工程款時，宮城公司尚未完成結算程序，騏銘公司與宮城公司因此尚未合併，僅係由騏銘公司指派會計人員赴宮城公司整理帳目，以便進行結算，二公司之帳目仍係分開製作登錄。騏銘公司與宮城公司未完成合併以前，宮城公司之應收帳款仍屬該公司所有，則被告身為宮城公司之實際負責人，係本其職權對外收取宮城公司之應收帳款，而非受騏銘公司委任處理收帳事務，騏銘公司若就其債權與宮城公司有其他約定，僅係單純債權與債務關係，已難認被告係持有騏銘公司之財物而侵吞入己，更遑論並無證據足以證明被告為宮城工司收款後有何據為己用之行為。此部分要屬民事糾紛，與刑法侵占罪之構成要件不合。
七、此外，復查無其他積極證據足資認定被告有附表一編號（二）至（八）之背信、附表二所示業務侵占犯行，自屬不能證明被告各該部分犯罪。惟上開公訴意旨所指之犯行，公訴人認與前揭論罪科刑之背信罪部分，有牽連犯裁判上一罪關係，爰就其他背信、業務侵占部分不另為無罪、就違反著作權法部分不另為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百四十二條第一項、第四十一條第一項，第二條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 宋 祺法 官 吳 燦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 靜 姿中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百四十二條第一項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表一：
（一）達欣工程：中南海工地
（二）中泰建設：大觀樓、觀景樓、岳陽樓、典藏大直
（三）太子建設：太子天母、太子鎮、太子研究院、太子南崁、太子環泥大樓
（四）興亞建設：汐止工地
（五）國棟建設：傅先生宅
（六）僑力：胡宅
（七）億承工程：太子天母
（八）家祺建設：三民路工地附表二：
編號 客戶名稱 金額（元）
（一） 甘先生 87000
（二） 富陽街劉小姐 48000
（三） 太子鎮 145000
（四） 新竹海鋒 177450
（五） 國棟建設傅宅 不詳
（六） 內湖葉宅 25000
（七） 羅斯福路王宅 25000
（八） 北投同德街林宅 不詳
（九） 迎旭山莊沈宅 不詳