臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第四二一七號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 癸○○
丑○○酉○○右三人共同選任辯護人 何榮源被 告 巳○○
卯○○辰○○甲○○子○○己○○○即邱未○○丁○○辛○○申○○○丙○○右列上訴人因被告等公共危險等案件，不服台灣板橋地方法院九十年度易字第一九八四號，中華民國九十年九月十九日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院八十九年度偵字第二九一四號、九十年度偵字第七六三四號），本院判決如左：
主 文原判決關於子○○部分撤銷。
子○○依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建，處拘役參拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、癸○○、酉○○、丑○○、巳○○、甲○○、子○○、未○○等人，為擴大自己建築物之使用空間，分別於附表編號二、三、四、五、六、七、八備註欄１所示時間，在其所有之建築物上加蓋違章建築，嗣經台北縣政府工務局依建築法之規定，於附表註欄２所示之時間，施以敲擊、貫穿屋頂使該等違建喪失效用之方式強制拆除後，竟違反規定先後於附表備註欄３所示之時間（起訴書誤載為：於八十八年十月、十一月間），將該等經強制拆除而貫穿之屋頂部分，再以搭設鐵板、塑膠板、膠布等物之方式，而重建該違章建築（重建部分詳如附表編號二至八加蓋欄所示），供己使用。
二、案經寅○○、戊○○、壬○○、午○○告發，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告癸○○、酉○○、丑○○、巳○○、甲○○、子○○均否認有對依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建之犯行，被告癸○○、酉○○辯稱：係因為安全、漏水原因，故用鐵板、帆布等物覆蓋，且已逾追訴權時效；被告甲○○、子○○、巳○○辯稱：渠係為安全之故且未妨害公共安全，且已拆除；被告丑○○辯稱：該房屋係其父親加蓋，之前不住在那裡伊不管那事，伊直至被告才知情。被告未○○於原審則供承有上開犯行。經查：
㈠被告癸○○、酉○○、丑○○、巳○○、甲○○、子○○、未○○，為附表房
屋之所有人，其房屋並設有露台（附屬建物），有建築改良物所有權狀、建物登記謄本影本在卷可按（見八十六度偵字第二一一一二號偵查卷第一一三頁、第一一五頁、第二八八頁、第三一六頁、第三二三頁、第三二四頁）。
㈡渠等為增加自己之使用面積，於附表編號二至八備註欄⒈所示時間，分別於其
所有房屋之露台增建違章建築等情，業據被告癸○○、酉○○、巳○○、甲○○、子○○、未○○等人於偵查、原審坦承不諱（見同上偵查卷第九十頁至第九一頁、第一五二頁，八十八年度他字第一０九五號偵查卷第一五七頁反面至第一五八頁反面，原審卷第一五八頁至第一六一頁），核與告發人寅○○、戊○○、壬○○及午○○於偵查、原審中指證情節相符。
㈢嗣被告癸○○、酉○○、丑○○、巳○○、甲○○、子○○、未○○等增建之
上開違章建築，經台北縣政府先後強制拆除，亦據被告癸○○等七人供明，並有台北縣政府工務局違章建築拆除通知單及結案通知單附卷可稽（見本院卷第一一七頁至第一二０頁、第一三九頁至一四六頁、第一四七至第一五二頁、第一五三頁至第一五六頁、第一五七頁至第一六二頁、第一六三頁至第一六六頁）。渠等固供稱拆除時間為八十三年十月間，惟與上開台北縣政府工務局結案通知單所載之八十三年十一月十五日至同年月十七日不等相左（詳如附表編號二至八備註欄⒉所示），渠等陳述時間錯誤，容或因時間久遠記憶模糊所致，應以上開台北縣政府工務局結案通知記載之時間較為可採。
㈣又被告癸○○等七人於強制拆除後，再以搭設鐵板、木板、帆布、塑膠板等物重建等情，亦據渠等於原審或本院審理時供明，茲分述如左：
⑴被告癸○○坦承：「在八十三年十月份縣府來拆，....後來二、三星期後，我就用木條架起來再加蓋上帆布」（見原審卷第一五九頁）。
⑵被告酉○○供承：「應該是在八十三年七月份蓋的，十月拆的，隔了約十天我在蓋上帆布及浪板。」（見原審卷第三一七頁）。
⑶被告丑○○供承：「我們是八十三年拆後以鐵皮加蓋」（見本院卷第七三頁）。
⑷被告巳○○供承：「我是在八十三年七月加蓋的，同年十月份來拆掉屋頂，.... 我才在十一月份用木板蓋起來。」（見原審卷第一五八頁）。
⑸被告未○○供稱：「我是在八十三年七月蓋的，十月初拆的，我在八十六年
間我們再用木架搭上塑膠片，再加上塑膠沙包 」（見原審卷第一五九頁）。
⑹被告甲○○於原審雖供稱：「我也是在八十三年七月份蓋的，同年十月拆，
在八十八年十月份聽鄰居說可以搭頂，我就用塑膠板搭蓋在上面」（見原審卷第一五八頁），被告子○○亦附和其言（見同上頁），惟查被告甲○○、子○○所共有之台北縣土城市○○路○○○巷○○號七樓，經台北縣政府於八十七年八月二十七日現場會勘發現樓頂拆除後又以鐵皮加蓋使用，有台北縣政府（工務局）會勘紀錄附卷可按（見同上第一０九五號偵查卷第十四頁），且嗣經原審訊問時，被告甲○○改稱：「（問：拆後再加蓋的時間為何？）是八十三年用木板再加蓋，檢察官說八十八年是錯誤的。」（見原審卷
第三一八頁），復依證人寅○○指證：「（他們何時重建？）八十三年拆過後他們就有重建。」（見本院卷第七三頁），顯見被告甲○○、子○○等稱八十八年十月間始重建等詞，要屬無稽。
⑺被告子○○固具狀辯稱：「早在八十六年六月就已遷往現住所高雄縣鳳山市
....，而將本案持分房屋全權委託同案被告甲○○代為處置管理，因此本案八十八年十、十一月間在本案房屋經強制拆除而貫穿之屋頂露台部分，再搭設塑膠板等物以防止雨水從外透屋內之行為事實，答辯人並未參與也不知情」（見原審卷第一七三頁、第一七四頁）。惟查：被告子○○與甲○○本係上開坐落於台北縣土城青雲路五八七巷二十號七樓之房屋土地共同所有人，其應有部分各佔二分之一，有建築改良物所有權狀及土地所有權狀在卷可按，亦對於八十三年十一月間，因增建違章建築而遭強制拆除等情，供承不諱，有如上述，被告甲○○於原審亦供稱：八十三年強制拆除後不久隨即重建，亦如前述，而被告子○○供稱：伊係八十六年間始遷居高雄縣，則八十三年間重建事實，衡情被告子○○豈有不知之理？再者，當時增建違章建築之同案被告乙○○於偵查時供稱：「（問：未恢復使用何遭數次拆除？）第一次再屋頂拆一個洞，我以帆布遮蓋，又被報拆除，又拆一個洞。」，而當時同庭被訊之被告甲○○、子○○均答稱：「我們都是一樣」（見同上第一０九五號偵查卷第一八八頁及同頁反面），顯見被告子○○對於八十三年間重建事實均知之甚詳，則被告子○○身為共同所有人，難謂無重建違章建築之行為而卸免刑責。
並有台北縣政府（工務局）會勘紀錄、台灣板橋地方檢察署會勘筆錄及照片數幀在卷可憑（見同上第一０九五號偵查卷第十三頁至十八頁、第二六四頁、第三三一頁、第三四０頁、第三四二頁、第三四四頁、第三四七頁、第三四八頁），綜上，被告癸○○等七人於強制拆除後，確有違反規定重建之事實。至於重建時間詳如附表編號二至八備註欄⒊所示，公訴人泛指被告癸○○等七人均係於拆除後之八十八年十月、十一月間再搭蓋重建云云，與事實不符，不可採信。原審就被告甲○○重建之時間誤載為八十八年十月間，應予更正。
㈤被告丑○○雖於原審否認有上開犯行，辯稱：其所有之建物加蓋之違建，係伊已死亡之父楊念國加蓋，與伊無關云云，惟查：
⑴被告丑○○於該他案偵查中提出其他住戶同意被告丑○○加蓋之同意書二份
（見同上第二一一一二號偵查卷第二九一、二九二頁），均有「同意本棟七樓之住戶丑○○於頂樓供有部分加蓋」之記載，足見該被告丑○○於增建前已居住該處，並事先徵得其他住戶同意，其辯稱事先不知情等語，不可採信。
⑵又其於另案偵訊中供稱：「七樓頂加蓋一層」、「（問：有無在露台加蓋？
）有的，只蓋了三分之一」等語，並提出之答辯狀稱：「被告於頂樓使用之範圍，均無妨礙任何公共設施.... 之情事」（見同上第二一一一二號偵查卷第九十頁反面、一五二頁反面、第二八六頁反面），被告丑○○從未言及係由其父楊念國加蓋違建之情，是其於原審辯稱係由其父楊念國加蓋云云，已難採信。
⑶至於證人蔡爾恭原審證稱：該建物原係被告丑○○父母在住，隔約一、二年
丑○○才搬入，伊知道是丑○○父親在蓋，也是他父親跟工人在說，至於何人的房子或何人出錢，則不知情云云（見原審卷第二八九頁），此固可證明被告丑○○之父楊念國曾與工人在洽談並施工，惟此等重大加蓋違建之事，若謂未經所有權人即被告丑○○之同意即擅自加蓋，則顯然不合常情，亦與前開被告丑○○之自白及其他住戶加蓋同意書之記載不符，況且，證人蔡爾恭對於被告丑○○與其父間之內部關係，並不知情，自難遽為有利被告丑○○之認定。
綜上，被告丑○○前開所辯，顯係事後圖卸之詞，不足採信。
㈥又被告癸○○、丑○○、酉○○等辯稱：本件主管機關僅將增建違章建築之屋
頂貫穿打洞，並未全部拆除，渠等為防止雨水滲入及安全顧慮，乃以鐵板等暫予覆蓋，尚與建築法所稱「強制拆除建築物」及「新建」不同，自非重建行為，況涉犯之建築法第九十五條之罪，其追訴權時效為五年，而渠等重建時間分別為八十三年十月間及十一月間，距起訴時間即九十年五月二十八日，已逾五年時效期間等語。惟依建築法第四條規定：「本法所稱建築物，係為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或其牆壁，供個人使用或公眾使用之構造物或雜項工作物」，並無限制須以何種材料建築，查本件被告等增建之違章建築，固經主管機關僅將增建屋頂貫穿拆除，並未全部拆除，惟觀之拆除後照片，拆除面積非小，足認該違章建築部分因拆除屋頂部分，已非建築法所謂建築物，嗣被告等以鐵板等物覆蓋，回復成為建築物形式，自屬重建，並按同法第九十五條規定，係處罰依建築法強制拆除後之重建行為，並無規定須拆除全部始有適用，被告等引用同法第九條第一款「新建」之規定，並不可採。又按刑法第八十條第一項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而生消滅追訴權之效果。若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題（最高法院八十二年第十次刑事庭會議決議參照）。經查：本件被告等固於八十三年十月或十一月間重建，惟寅○○等人已於五年追訴權時效內之八十六年十月十三日，具狀向台灣板橋地方法院檢察署提出告發，由檢察官偵查中，此時追訴權即無不行使問題自不發生時效進行問題，不能因檢察官至九十年五月二十八日始起訴，而論其已罹時效。又告發人寅○○嗣因所有權移轉而與被告等非屬公同共有人，然本件被告等所犯乃非告訴乃論之罪，自不因而有何影響，併予敘明。
綜上所述，本件事證明確，被告癸○○、酉○○、丑○○、巳○○、甲○○、子○○、未○○等對依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建之犯行，均堪以認定。
二、核被告未○○經台北縣政府依建築法規定強制拆除後，違反規定再重建之所為，係犯建築法第九十五條之罪，被告癸○○、酉○○、丑○○、巳○○、甲○○、子○○等六人重建行為後，建築法第九十五條已於八十四年八月二日修正公佈，同年月四日生效，與修正前之罰則相較，以修正前之規定有利於被告癸○○等六人，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正前建築法第九十五條。
三、原審以被告癸○○、酉○○、丑○○、巳○○、甲○○、未○○等罪證明確，依修正前建築法第九十五條、建築法第九十五條，刑法第二條第一項、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並於審酌被告癸○○等六人犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，就被告癸○○、酉○○、巳○○、甲○○、未○○部分，各量處就拘役三十日，如易科罰金，均以三百元算一日，就被告丑○○部分量處拘役四十日，如易科罰金，以三百元折算一日。原審並認為：公訴意旨另以被告癸○○、酉○○、丑○○、巳○○、甲○○、未○○等，均明知建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除以及建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用，竟仍擅自自民國八十三年間起，違反建築術成規，分別僱請不知情之工人，將上開各該所有房屋外供作露台、平台使用之部分，以鋼筋、混凝土加蓋詳如附表所示之違章建築使用（竊佔部分先後經另案判決無罪及不起訴處分確定），足以影響建築物之結構而生公共危險，因認被告癸○○等六人亦涉犯刑法第一百九十三條違反建築術成規罪嫌。經查：被告癸○○、酉○○、丑○○、巳○○、甲○○、未○○等所為，並不合於刑法第一百九十三條違反建築術成規罪之犯罪構成要件（理由詳如原判決理由欄貳所示），本應為無罪之諭知，惟公訴人認為被告癸○○等六人此部分與前開渠等論罪科刑部分（建築法第九十五條）間，有牽連關係，屬裁判上一罪，爰均不另為無罪之諭知。經核原判決關於此部分，認事用法，並無不合，參酌告發人所提出現場照片（本院卷第二八四頁至第三０六頁），認為量刑亦屬妥適，被告癸○○、酉○○、丑○○等上訴否認犯行，指摘原判決不當，請求撤銷改判云云，為無理由，均應予駁回。檢察官上訴意旨雖以：刑法第一百九十三條規定之「承攬工程人」、「監工人」並無定義性規定，自應就個案而定，被告等自行雇工興建違章建築，又未另行委託他人擔任監工人，應屬自行監工，且增建之違章建築所增加之額外載重達二三％，若載重持續存在，可使該結構物安全係數降低，甚至危及安全，被告癸○○等六人未經主管機關許可，亦未請建築師精算該建築物之載重能力及增建部分之範圍、面積及重量，顯屬違背建築技術成規等語，指摘原判決不當，並請求撤銷改判。惟查：被告癸○○、酉○○、丑○○、巳○○、甲○○、未○○等固自行雇工，然既無證據足認渠等具營造建築物有相當經驗，亦無證據證明渠等知悉建築成規，自非刑法第一百九十三條所稱「承攬工程人」、「監工人」，其犯罪主體即不該當，且渠等未經許可或精算而增建違章建築，雖影響建築物之安全係數，但依當時標準，尚無證據足認已達具體危險之程度，亦難以該罪相繩，理由均詳如後述貳之五中之㈡至㈣所示，檢察官此部分之上訴，亦無理由，併予駁回。
四、原審就被告子○○部分，未予詳查而諭知無罪之判決，自有未合，檢察官亦指摘及此，自應由本院將原判決關於被告子○○部分予以撤銷改判，爰審酌被告子○○犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處拘役三十日，如易科罰金，以三百元折算一日。公訴意旨另以：被告子○○明知建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除以及建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用，竟仍擅自自民國八十三年間起，違反建築術成規，僱請不知情之工人，將上開各該所有房屋外供作露台、平台使用之部分，以鋼筋、混凝土加蓋詳如附表四所示之違章建築使用，足以影響建築物之結構而生公共危險，因認被告子○○亦涉犯刑法第一百九十三條違反建築術成規罪嫌。惟查：被告子○○所為，並不合於刑法第一百九十三條違反建築術成規罪之犯罪構成要件，本應為無罪之諭知，惟公訴人認為被告子○○此部分與前開渠等論罪科刑部分（建築法第九十五條）間，有牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。檢察官上訴意旨同以：刑法第一百九十三條規定之「承攬工程人」、「監工人」並無定義性規定，自應就個案而定，被告等自行雇工興建違章建築，又未另行委託他人擔任監工人，應屬自行監工，且增建之違章建築所增加之額外載重達二三％，若載重持續存在，可使該結構物安全係數降低，甚至危及安全，被告子○○未經主管機關許可，亦未請建築師精算該建築物之載重能力及增建部分之範圍、面積及重量，顯屬違背建築技術成規等語，指摘原判決不當，並請求撤銷改判。惟查：被告子○○固自行雇工，然既無證據足認渠等具營造建築物有相當經驗，亦無證據證明渠等知悉建築成規，自非刑法第一百九十三條所稱「承攬工程人」、「監工人」，其犯罪主體即不該當，且渠等未經許可或精算而增建違章建築，雖影響建築物之安全係數，但依當時標準，尚無證據足認已達具體危險之程度，亦難以該罪相繩，理由均詳如後述貳之五中之㈡至㈣所示，檢察官此部分之上訴，亦無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告辰○○、丁○○、辛○○、申○○○、卯○○及丙○○（已轉售予陳林濟）等人，均係如附表編號一、九、十、十一、十二、十三號所示之建築物（及坐落之之土地）之所有權人或原所有權人（指丙○○），己○○○則係台北縣土城市○○路○○○巷○○○號六、七樓之所有權人，均明知建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除以及建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用，竟仍擅自民國八十三年間起，違反建築術成規，分別僱請不知情之工人，將上開各該所有房屋外供作露台、平台使用之部分，以鋼筋、混凝土加蓋詳如附表所示之違章建築使用（竊佔部分先後經另案判決無罪及不起訴處分確定），足以影響建築物之結構而生公共危險。因認被告辰○○、己○○○、丁○○、辛○○、申○○○、卯○○及丙○○等七人涉犯刑法第一百九十三條違反建築術成規罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，
始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院分別著有二十九年上字第三○五號、四十年度台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例可供參考。
三、公訴人認被告辰○○、己○○○、丁○○、辛○○、申○○○、卯○○及丙○○等七人坦承加蓋前述違建之事實，並經告發人寅○○、戊○○、壬○○及午○○指訴綦詳；且本件被告辰○○、己○○○、丁○○、辛○○、申○○○、卯○○及丙○○等七人擅自搭蓋之違章建築所增加之額外載重達約二三％，若此載重持續存在者，將可能使該結構物之安全係數降低，在持續載重狀態下，可能使構件承受載重能力減低，甚至危及安全等情，業經證人即受託鑑定之台灣省土木技師公會土木技師林清南於偵查中結證明確，且有鑑定報告書附卷足稽，被告等違反建築術成規營造違章建築，迄未拆除回復原狀，確已致生公共危險者甚明等為論據。
四、按刑法第一百九十三條之公共危險罪，係以承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時，違背建築技術成規，致生公共危險者為構成要件，故不但其犯罪之主體必須為工程之承攬人或監工人，且必須有犯罪之故意為前提，最高法院七十年度臺上字第二六一六號及七十四年度臺上字第四七０一號判決意旨可資參照。亦即，刑法第一百九十三條公共危險罪除其犯罪主體為「承攬工程人」或「監工人」，係必須具備該等身分者外，且須對於具體建築物營建或拆卸工程之違背建築術成規，有犯罪之故意，始有成立該罪之可能。簡言之，本條違背建築術成規罪，其構成要件有三：一、須為承攬工程人或監工人；二、須於營造或拆卸建築物時，違背建築術成規；三、須致生公共危險。
五、經查：㈠台北縣土城市○○路○○○巷○○○號七樓建物及土地，所有權人係邱永洲（
見同上第二一一一二號偵查卷第三一五頁），被告己○○○於偵訊中供稱：「土城市○○路○○○巷○○○號七樓是我先生邱永洲所有頂樓加蓋也是他雇工加蓋」（見同上第二九一四號偵查卷第一一四頁反面、一一五頁），經邱永洲坦承：「（問：六、七樓違建加蓋是何人搭蓋？）是我搭蓋，八十三年間被拆除隨即以鐵皮將屋頂搭蓋，不是己○○○蓋的。」（見同上偵查卷第一七八頁），並核與於原審之陳述之情節相符（見原審卷第一五九頁），堪屬可採，從而，於上址增建違章建築者應係邱永洲，公訴意旨所指關於被告己○○○犯行，尚無實據，惟邱永洲部分未據起訴，本院自無以審酌，合先敘明。
㈡按刑法第一百九十三條係處罰「承攬工程人」、「監工人」於營造建築物時，
故意違背建築成規而致生公共危險者，係因營造或拆卸建築物影響公共安全甚鉅，而「監工人」及「承攬工程人」均應知悉建築技術上之法則，及其違背建築術成規之危險性及其可虞之後果，故其犯罪主體自以對於營造或拆卸建築物有相當經驗並知悉建築成規者為限。經查如附表所示違建，均係由被告巳○○、甲○○、癸○○、丑○○、酉○○、未○○、子○○、辰○○、丁○○、辛○○、申○○○、卯○○及丙○○等人，僱請工人承攬增建或重建等情，業經被告等坦承在卷，則渠等顯非屬營造建築物之「承攬工程人」，而應屬承攬契約之「定作人」無訛。再者，所謂「監工人」係指監督「承攬工程人」完成工作之人，然查本件被告等十三人及邱永洲均係自行出資，委請包工承攬在渠等所有之建築物上加蓋違建，按一般之經驗，承攬工程之包工，雖係聽「定作人」之被告等之指示承攬建造上開違建，然無證據證明被告等具有營造建築物之相當經驗，或知悉違背建築術成規之危險性及其可虞之後果，即難遽以被告係定作人之身分，而謂被告等係刑法第一百九十三條所稱之「監工人」。
㈢至於起訴書犯罪事實欄雖記載：被告等十四人『均明知建築物非經申請直轄市
、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除以及建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用，竟仍擅自民國八十三年間起，違反建築術成規，分別僱請不知情之工人，將上開各該所有房屋外供作露台、平台使用之部分，以鋼筋、混凝土加蓋詳如附表所示之違章建築使用，足以影響建築物之結構而生公共危險』。惟就對於被告等關於加蓋違建之建築物營建（或拆卸）工程究係違反何項「具體」之建築術成規？則並未載明；縱推其意旨係指『均明知建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除以及建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用，仍擅自建造』，惟此僅指被告等未經主管機關審查許可發給執照，而擅自建造或使用之「違章建築」，非關建築技術，亦與被告等增建或重建之行為是否致生公共危險無關，顯非屬於『具體建築物營建（或拆卸）工程之建築術成規』甚明。
㈣刑法第一百九十三條之構成要件中，所謂「致生公共危險」，雖不以生實害為
必要，但須實際上有具體危險之發生為要件，而屬具體之危險犯。雖其具體危險之存在，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定，即依其損害之具體情況，視其一般上是否有使建築物基本結構發生變化，有隨時倒塌、客觀上不適於人居住，而影響居住安全之虞，以決定危險之有無。查：
⑴被告等加蓋違建所在之社區「土城四海名門」共分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五
棟建築物，Ａ、Ｂ、Ｃ三棟係雙號門牌，Ｄ、Ｅ二棟係單號門牌（十五號至三十一號），Ａ、Ｂ、Ｃ棟與Ｄ、Ｅ棟間，相隔有約六公尺寬之馬路，且互不相通等情，業據告發人寅○○於原審陳述明確，並有卷附之該社區照片可參。
⑵Ｄ、Ｅ二棟建築物，是否足以影響原建築物之結構安全一節，前經臺灣板橋
地方法院檢察署檢察官委託台灣省土木技師公會指派土木技師林清南為鑑定結果認：「１就增建後現況調查結果，雖然增建部分之載重約為原結構二三％，但鑑定標的物並未因增建所增加之載重產生結構性裂縫，建築物整體亦未產生足以造成損壞之傾斜或下陷，因此依現況調查結果就工程學與技術常規研判，該建築物目前並無安全虞慮。２就增建前後建築物條件進行結構分析與設計，與原設計比較結果顯示，原設計斷面及鋼筋量在增建後要求之設計鋼筋僅有Ｄ棟編號Ｃ１、Ｃ２及Ｅ棟根數不足，但由現場調查結果顯示，該不足鋼筋量之柱並未因增建導致可見之裂縫，顯示該建築物原設計鋼筋量仍能充分且安全承載增建後增加之超額載重，此分析結果亦驗證上述現況調查之結果符合一致性。３鑑定標的物約完工於民國七十四年，由於當時法規規定之建築耐震能力較現在為低，且分析與設計係依靜力法，經核對其配筋量，原設計在未增建狀況下，尚屬安全無虞。本案鑑定進行結構分析採用動力分析法，其要求標準較靜力法高，因此分析結果雖有部分柱不符現有規範承載及耐震要求，但若依設計時之規範標準，該建築設計仍足以適用現況條件，並確保該建築物仍能安全承受載重。」，此有台灣省土木技師工會八十九年七月十九日（八九）省土技字第三二三０號函送之「土城四海名門」屋頂增建有無公共危險之虞之安全鑑定報告書一份附卷足參（見附卷證物袋，鑑定報告書第十一、十二頁之結論），並經鑑定人林清南於偵審中證述屬實（分見同上第二九一四號偵查卷第一一四頁、原審卷第二八五頁、第二八六頁），由是觀之，就Ｄ、Ｅ二棟上之增建而言，雖然增建部分之載重約為原結構二三％，惟該等建築物目前並無安全虞慮。且益徵檢察官就如附表所示之建物，不加區分係屬Ａ、Ｂ、Ｃ棟（雙號門牌）或屬Ｄ、Ｅ棟（單號門牌），且未斟酌兩邊建物中間尚有六公尺寬之馬路相隔、地基互不相通之現況，而遽然一體適用前開僅就關於Ｄ、Ｅ棟之鑑定報告，應有誤會。
⑶又鑑定人林清南於偵查中及上開鑑定報告雖稱：「但因本鑑定標的物增建所
增加之額外載重達約二三％，若此載重持續存在者，將可能使該結構物之安全係數降低，在持續載重狀態下，可能使構件承受載重能力減低，甚至危及安全，因此建議增建部分應儘速拆除，以解除該超額外力，回復該結構原設計之安全要求。」（參見該鑑定報告書第十二頁（二）建議欄，同上第二九一四號偵查卷第一一四頁反面），此經原審詢問鑑定人林清南，其答稱：「本件增建部分額外超重達百分之二十三，依舊的設計規範來看本件建築物之安全的」、「（要持續載重多久的狀態下，才可能危及安全？）因為鋼筋混凝土、建築材料，都不是均質材料，法官的問題與潛變有關，要經過長時間的驗證，才可獲得結論，可能十年、二十年、甚至百年，才能驗證出來，我們無法在短時間做出究竟要持續多久，才會危及安全的結論」等語（見原審卷第二八五頁、第二八六頁），又雖鑑定人林清南復稱：「按照九二一地震後新規範來看，無法達到新規範的要求」（見原審卷第八五頁），然被告等增建及重建違章建築係於新規範實施前，自無可期待渠等預知新規範所採標準。由上觀之，該鑑定報告建議雖認額外增加之重量如果持續存在，可能使構件承受載重能力減低，甚至危及安全等情，惟依當時規範標準，尚屬安全範圍，自難遽科罪責。
綜上所述，公訴人認被告辰○○、己○○○、丁○○、辛○○、申○○○、卯○○及丙○○等人，均涉犯刑法第一百九十三條之違背建築技術成規罪嫌，因與該罪之三項構成要件，無一相符，有如前述，又查無直接積極證據足證上開被告等人有公訴人所指之此部分犯行，不能證明渠等犯罪，自應就被告辰○○、己○○○、丁○○、辛○○、申○○○、卯○○及丙○○等七人均為無罪之諭知。
六、原審以不能證明被告辰○○、己○○○、丁○○、辛○○、申○○○、卯○○及丙○○等人犯罪，均諭知無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨猶以：刑法第一百九十三條規定之「承攬工程人」、「監工人」並無定義性規定，自應就個案而定，被告等自行雇工興建違章建築，又未另行委託他人擔任監工人，應屬自行監工，且增建之違章建築所增加之額外載重達二三％，若載重持續存在，可使該結構物安全係數降低，甚至危及安全，被告等未經主管機關許可，亦未請建築師精算該建築物之載重能力及增建部分之範圍、面積及重量，顯屬違背建築技術成規等語，指摘原判決不當，惟查：被告等固自行雇工，然既無證據足認渠等具營造建築物有相當經驗，亦無證據證明渠等知悉建築成規，自非刑法第一百九十三條所稱「承攬工程人」、「監工人」，其犯罪主體即不該當，且渠等未經許可或精算而增建違章建築，雖影響建築物之安全係數，但依當時標準，尚無證據足認已達具體危險之程度，有如前述，自難以該罪相繩，綜上，檢察官此部分上訴無理由，應予駁回。
參、被告辰○○、未○○、辛○○、丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
肆、被告乙○○、庚○○部分另結。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條，第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前建築法第九十五條、建築法第九十五條，刑法第二條第一項但書、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十九 日
台灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 王 炳 梁法 官 李 世 貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏 汝 萍中 華 民 國 九十一 年 七 月 十九 日附表：
編號 所有權人 建物門牌號碼加蓋部分 加蓋部分 備 註
（台北縣土城市） １：加蓋時間
２：強制拆除時間
３：第一次重建時間
一、 辰○○ 青雲路五八七巷十六號七樓 七樓平台 １八十三年七月間
（建號：三０八） 加蓋 ２八十四年三月十五日
二、 巳○○ 青雲路五八七巷十八號七樓 七樓平台 １八十三年七月間
（建號：三一五） 加蓋 ２八十三年十一月十六日
３八十三年十一月間
（十六日後）
三、 甲○○ 青雲路五八七巷二十號七樓 於右開六 １八十三年七月間
應有部分二分之一 樓之露台 ２八十三年十一月十六日（建號：三二二） 上加蓋 ３八十三年十一月間
（十六日後）
四、 子○○ 同右 同右 同右
五、 癸○○ 青雲路五八七巷二十六號六 六、七樓 １八十三年四月間
樓（建號：三三八） 露台加蓋 ２八十三年十一月十六日
３八十三年十一月間
（十六日後）
六、 酉○○ 青雲路五八七巷二十九號六 六樓露台 １八十三年七月間
樓 加蓋 ２八十三年十一月十七日
３拆除後約十天
七、 丑○○ 青雲路五八七巷四十八號七 七樓露台 １八十三年七月間
樓（建號：四０四） 、平台加 ２八十三年十一月十七日
蓋 ３拆除後約十日
八、 未○○ 青雲路五八五之二號七樓 七樓平台 １八十三年七月間
（建號：一七０） 加蓋 ２八十三年十一月十五日
３八十六年間
九、 丁○○ 青雲路五八五之四號七樓 七樓平台 １八十三年間
（建號：一八二） 加蓋 ２八十三年十一月十五日
十、 辛○○ 青雲路五八五之六號七樓 七樓平台 １八十三年九月間
（建號：一九六） 加蓋 ２八十三年十一月十四日
十一、申○○○ 青雲路五八七巷十九號六樓 六樓露台 １八十三年五月間
（建號：二二六） 加蓋 ２八十三年十一月十八日
十二、卯○○ 青雲路五八七巷十七號七樓 七樓平台 １八十三年五月間
（建號：二一六） 加蓋
十三、陳林濟 青雲路五八七巷五十號六樓 六樓露台 １八十三年三月間（原所有權 （建號：四一０） 加蓋
人丙○○）附錄本案論罪科刑法條：
修正前建築法第九十五條
依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，沒人其在現場之建築材料，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科幣三萬元以下罰金。
建築法第九十五條
依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三十萬元以下罰金。