臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第四二一七號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右列上訴人因被告公共危險案件，不服台灣板橋地方法院九十年度易字第一九八四號，中華民國九十年九月十九日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院八十九年度偵字第二九一四號、九十年度偵字第七六三四號），本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○係如附表所示丙○○所有建築物（及坐落之之土地）之使用人，明知建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除以及建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用，竟仍擅自民國八十三年間，違反建築術成規，僱請不知情之工人，將上開房屋外供作平台使用之部分，以鋼筋、混凝土加蓋詳如附表所示之違章建築使用（竊佔部分先後經另案判決無罪及不起訴處分確定），足以影響建築物之結構而生公共危險，因認乙○○涉犯刑法第一百九十三條違反建築術成規罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院分別著有二十九年上字第三○五號、四十年度台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例可供參考。
三、公訴人認被告乙○○涉有上開罪嫌，係以被告於偵查中坦承不諱，核與告發人戊○○、甲○○、丁○○及己○○指訴綦詳；且本件被告擅自搭蓋之違章建築所增加之額外載重達約二三％，若此載重持續存在者，將可能使該結構物之安全係數降低，在持續載重狀態下，可能使構件承受載重能力減低，甚至危及安全等情，業經證人即受託鑑定之台灣省土木技師公會土木技師林清南於偵查中結證明確，且有鑑定報告書附卷足稽，被告違反建築術成規營造違章建築，迄未拆除回復原狀，確已致生公共危險者甚明等為論據。
四、按刑法第一百九十三條之公共危險罪，係以承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時，違背建築技術成規，致生公共危險者為構成要件，故不但其犯罪之主體必須為工程之承攬人或監工人，且必須有犯罪之故意為前提，最高法院七十年度臺上字第二六一六號及七十四年度臺上字第四七０一號判決意旨可資參照。亦即，刑法第一百九十三條公共危險罪除其犯罪主體為「承攬工程人」或「監工人」，係必須具備該等身分者外，且須對於具體建築物營建或拆卸工程之違背建築術成規，有犯罪之故意，始有成立該罪之可能。簡言之，本條違背建築術成規罪，其構成要件有三：一、須為承攬工程人或監工人；二、須於營造或拆卸建築物時，違背建築術成規；三、須致生公共危險。
五、經查：㈠按刑法第一百九十三條係處罰「承攬工程人」、「監工人」於營造建築物時，
故意違背建築成規而致生公共危險者，係因營造或拆卸建築物影響公共安全甚鉅，而「監工人」及「承攬工程人」均應知悉建築技術上之法則，及其違背建築術成規之危險性及其可虞之後果，故其犯罪主體自以對於營造或拆卸建築物有相當經驗並知悉建築成規者為限。經查如附表所示違建，固係由被告僱請工人承攬增建，業經被告供承在卷，則其顯非屬營造建築物之「承攬工程人」，而應屬承攬契約之「定作人」無訛。再者，所謂「監工人」係指監督「承攬工程人」完成工作之人，然查本件被告係自行出資，委請包工承攬在附表所示之建築物上加蓋違建，按一般之經驗，承攬工程之包工，雖係聽「定作人」之被告之指示承攬建造上開違建，然無證據證明被告具有營造建築物之相當經驗，或知悉違背建築術成規之危險性及其可虞之後果，即難遽以被告係定作人之身分，而謂被告係刑法第一百九十三條所稱之「監工人」。
㈡至於起訴書犯罪事實欄雖記載：被告『均明知建築物非經申請直轄市、縣（市
）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除以及建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用，竟仍擅於民國八十三年間，違反建築術成規，僱請不知情之工人，將上開房屋外供作平台使用之部分，以鋼筋、混凝土加蓋如附表所示之違章建築使用，足以影響建築物之結構而生公共危險』。惟就對於被告關於加蓋違建之建築物營建（或拆卸）工程究係違反何項「具體」之建築術成規？則並未載明；縱推其意旨係指『均明知建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除以及建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用，仍擅自建造』，惟此僅指被告未經主管機關審查許可發給執照，而擅自建造或使用之「違章建築」，非關建築技術，亦與被告增建之行為是否致生公共危險無關，顯非屬於『具體建築物營建（或拆卸）工程之建築術成規』甚明。
㈢刑法第一百九十三條之構成要件中，所謂「致生公共危險」，雖不以生實害為
必要，但須實際上有具體危險之發生為要件，而屬具體之危險犯。雖其具體危險之存在，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定，即依其損害之具體情況，視其一般上是否有使建築物基本結構發生變化，有隨時倒塌、客觀上不適於人居住，而影響居住安全之虞，以決定危險之有無。查：
⑴被告加蓋違建所在之社區「土城四海名門」共分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五棟
建築物，Ａ、Ｂ、Ｃ三棟係雙號門牌，Ｄ、Ｅ二棟係單號門牌（十五號至三十一號），Ａ、Ｂ、Ｃ棟與Ｄ、Ｅ棟間，相隔有約六公尺寬之馬路，且互不相通等情，業據告發人戊○○於原審陳述明確，並有卷附之該社區照片可參。
⑵Ｄ、Ｅ二棟建築物，是否足以影響原建築物之結構安全一節，前經臺灣板橋
地方法院檢察署檢察官委託台灣省土木技師公會指派土木技師林清南為鑑定結果認：「１就增建後現況調查結果，雖然增建部分之載重約為原結構二三％，但鑑定標的物並未因增建所增加之載重產生結構性裂縫，建築物整體亦未產生足以造成損壞之傾斜或下陷，因此依現況調查結果就工程學與技術常規研判，該建築物目前並無安全虞慮。２就增建前後建築物條件進行結構分析與設計，與原設計比較結果顯示，原設計斷面及鋼筋量在增建後要求之設計鋼筋僅有Ｄ棟編號Ｃ１、Ｃ２及Ｅ棟根數不足，但由現場調查結果顯示，該不足鋼筋量之柱並未因增建導致可見之裂縫，顯示該建築物原設計鋼筋量仍能充分且安全承載增建後增加之超額載重，此分析結果亦驗證上述現況調查之結果符合一致性。３鑑定標的物約完工於民國七十四年，由於當時法規規定之建築耐震能力較現在為低，且分析與設計係依靜力法，經核對其配筋量，原設計在未增建狀況下，尚屬安全無虞。本案鑑定進行結構分析採用動力分析法，其要求標準較靜力法高，因此分析結果雖有部分柱不符現有規範承載及耐震要求，但若依設計時之規範標準，該建築設計仍足以適用現況條件，並確保該建築物仍能安全承受載重。」，此有台灣省土木技師工會八十九年七月十九日（八九）省土技字第三二三０號函送之「土城四海名門」屋頂增建有無公共危險之虞之安全鑑定報告書一份附卷足參（見附卷證物袋，鑑定報告書第十一、十二頁之結論），並經鑑定人林清南於偵審中證述屬實（分見同上第二九一四號偵查卷第一一四頁、原審卷第二八五頁、第二八六頁），由是觀之，就Ｄ、Ｅ二棟上之增建而言，雖然增建部分之載重約為原結構二三％，惟該等建築物目前並無安全虞慮。且益徵檢察官就如起訴書附表所示之建物，不加區分係屬Ａ、Ｂ、Ｃ棟（雙號門牌）或屬Ｄ、Ｅ棟（單號門牌），且未斟酌兩邊建物中間尚有六公尺寬之馬路相隔、地基互不相通之現況，而遽然一體適用前開僅就關於Ｄ、Ｅ棟之鑑定報告，應有誤會。
⑶又鑑定人林清南於偵查中及上開鑑定報告雖稱：「但因本鑑定標的物增建所
增加之額外載重達約二三％，若此載重持續存在者，將可能使該結構物之安全係數降低，在持續載重狀態下，可能使構件承受載重能力減低，甚至危及安全，因此建議增建部分應儘速拆除，以解除該超額外力，回復該結構原設計之安全要求。」（參見該鑑定報告書第十二頁（二）建議欄，同上第二九一四號偵查卷第一一四頁反面），此經原審詢問鑑定人林清南，其答稱：「本件增建部分額外超重達百分之二十三，依舊的設計規範來看本件建築物之安全的」、「（要持續載重多久的狀態下，才可能危及安全？）因為鋼筋混凝土、建築材料，都不是均質材料，法官的問題與潛變有關，要經過長時間的驗證，才可獲得結論，可能十年、二十年、甚至百年，才能驗證出來，我們無法在短時間做出究竟要持續多久，才會危及安全的結論」等語（見原審卷第二八五頁、第二八六頁），又雖鑑定人林清南復稱：「按照九二一地震後新規範來看，無法達到新規範的要求」（見原審卷第八五頁），然被告增建違章建築係於新規範實施前，自無可期待渠等預知新規範所採標準。由上觀之，該鑑定報告建議雖認額外增加之重量如果持續存在，可能使構件承受載重能力減低，甚至危及安全等情，惟依當時規範標準，尚屬安全範圍，自難遽科罪責。
綜上所述，公訴人認被告涉犯刑法第一百九十三條之違背建築技術成規罪嫌，因與該罪之三項構成要件，無一相符，有如前述，又查無直接積極證據足證被告有公訴人所指之此部分犯行，不能證明被告犯罪，自應就被告為無罪之諭知。
六、原審以不能證明被告犯罪，而諭知無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨猶以：刑法第一百九十三條規定之「承攬工程人」、「監工人」並無定義性規定，自應就個案而定，被告自行雇工興建違章建築，又未另行委託他人擔任監工人，應屬自行監工，且增建之違章建築所增加之額外載重達二三％，若載重持續存在，可使該結構物安全係數降低，甚至危及安全，被告未經主管機關許可，亦未請建築師精算該建築物之載重能力及增建部分之範圍、面積及重量，顯屬違背建築技術成規等語，指摘原判決不當，請求撤銷改判云云，惟查：被告固自行雇工，然既無證據足認被告具有營造建築物有相當經驗，亦無證據證明其知悉建築成規，自非刑法第一百九十三條所稱「承攬工程人」、「監工人」，其犯罪主體即不該當，且其未經許可或精算而增建違章建築，雖影響建築物之安全係數，但依當時標準，尚無證據足認已達具體危險之程度，有如前述，自難以該罪相繩，綜上，檢察官之上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十三 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 王 炳 梁法 官 李 世 貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏 汝 萍中 華 民 國 九十一 年 九 月 十三 日附表：
編號 所有權人 建物門牌號碼加蓋部分 加蓋部分 備 註
（台北縣土城市） １：加蓋時間
２：強制拆除時間
一 丙○○ 青雲路五八五之六號七樓 七樓平台 １八十三年九月間
（建號：一九六） 加蓋 ２八十三年十一月十四日