臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第四三二三號
上 訴 人即 被 告 庚○○選任辯護人 邱鎮北選任辯護人 劉哲睿右上訴人因竊盜案件，不服台灣桃園地方法院九十年度訴字第一六三九號中華民國九十年十一月一日第一審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署九十年度園偵訴字第一八○號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
庚○○連續攜帶兇器毀越安全設備竊盜，處有期徒刑貳年陸月。並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。
扣案之一字長型螺絲起子壹把、未扣案之磨尖六角扳手壹支，均沒收。
事 實
一、庚○○（民國八十九年五月十七日入伍，義務役），因沉溺於打電動玩具，致缺錢花用，竟萌意圖為自己不法所有之概括犯意，自入營服役前之八十七年四月十八日起至入伍後之九十年五月十八日止，攜帶其所有客觀上具有危險性，足以加害人之生命、身體，可為兇器之一字長型螺絲起子一把及磨尖之六角扳手一支，先後於附表所示時、地，以附表所示毀越門扇、窗戶安全設備之方式，於夜間或日間侵入他人之住宅，連續竊取丑○○等人如附表編號一至十二、十四、十五、十九至二十六所示財物得手或未遂後逃逸（犯罪時、地、方法、竊得財物、被害人均詳如附表編號一至十二、十四、十五、十九至二十六。），顯有竊盜之習慣。嗣為新竹縣警察局刑警隊於九十年四月十六日，在新竹縣竹北市○○里○○○鄰縣○○街○○○號地○○及一三三號丙○○住處採得庚○○遺留現場之指紋，經比對後，於同年五月二十八日察覺庚○○犯行，於同年六月六日下午一時許持台灣新竹地方法院檢察署檢察官所簽發之搜索票，前往庚○○位於新竹縣竹北市○○里○鄰○○路○○○號四樓之二住處搜索，當場查獲丑○○所有之ＡＣＴＩＯＮ牌小電視機一台、子○○所有之手錶一只、玉戒子四只、玉墜子四只及庚○○所有供竊盜所用之一字長型螺絲起子一把。
二、案經新竹縣警察局移送國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署偵查起訴，再由國防部北部地方軍事法院桃園分院函轉台灣桃園地方法院。
理 由
一、本件國防部北部地方軍事法院檢察署檢察官起訴，認被告庚○○係犯陸海空軍刑法第八十五條前段盜取財物、同法第八十六條盜取財物未遂等罪，繫屬國防部北部地方軍事法院桃園分院，適軍事審判法第二百三十七條所定：「國家安全法第八條第二項自民國九十年十月二日停止適用」之規定生效，國防部北部地方軍事法院桃園分院以被告庚○○所犯應改適用普通刑法竊盜罪處斷，審判機關變動，而依國防部九十年九月二十一日（九○）則對字第○○三四七一號令，逕移原法院審理，原法院即依司法院九十年九月二十八日（九十）院台廳刑一字第二三七九四號函，接續審理，合先敘明。
二、按國家安全法第八條第二項自中華民國九十年十月二日停止適用，又按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，應依軍事審判法之規定追訴審判之，軍事審判法第二百三十七條、第一條第一項，分別定有明文。查，國家安全法第八條第二項原係規定：「現役軍人犯罪由軍法機關追訴審判，但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外且屬刑法六十一條之罪者，不在此限。」，在實務上關於現役軍人犯罪，併依其犯行之發覺在服役前後，定其審判機關，但陸海空軍刑法業於九十年九月二十七日經立法院三讀通過，並於同年九月二十八日經總統公告，自九十年十月二日起施行後，原陸海空軍刑法第八十五條所定之盜取財物、同法第八十六條盜取財物未遂等罪，因陸海空軍刑法修正後只餘七十九條而變動，且修正後陸海空軍刑法所定之竊盜罪，依該法六十四條規定，同法第七十六條第一項第八款規定，非在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物犯竊取非軍用物品之其他竊盜罪者，即非陸海空軍刑法所定之罪，從而現役軍人犯陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，不論發覺在服役前後，軍法機關均無權審判，應由普通法院審判，被告庚○○所犯竊盜罪之部分，已非軍事審判法得適用之對象，故本院對本案有審判權，併此先敘明。
三、訊據被告庚○○對於右揭時、地之竊盜犯行迭於偵查、國防部北部地方軍事法院桃園分院、及原審審理中，坦承不諱（見警卷第一至三頁；園檢甲字第六六號卷第十九至二十三、一九五、一九六頁；桃審字第一九一號卷第十三頁背面、第二十三頁背面；原審卷第十三、二十四頁），供稱：我在入伍前也有行竊，我是利用軍中休假期間，回新竹行竊或騎機車在竹北市閒逛，見到房屋旁有工地就攀爬上鷹架翻越至隔壁住家，以起子敲破玻璃後，開啟門窗進入行竊等語（見警卷第三頁；原審卷第二十四頁），並有搜索扣押證明筆錄一紙附卷可稽（見警卷第五頁）。核與被害人丑○○（見警卷第十二頁；園檢甲字第六六號卷第一四○、一四一頁）、張若芩（見警卷第十三頁；園檢甲字第六六號卷第九十五、九十六頁）、巳○○（見警卷第十四頁；園檢甲字第六六號卷第一八六、一八七頁）、甲○○（見警卷第十六頁；園檢甲字第六六號卷第一一九、一二○頁）、酉○○（見警卷第十八頁；園檢甲字第六六號卷第一二八、一二九頁）、戌○○（見警卷第十九頁；園檢甲字第六六號卷第一三二、一三三頁）、申○○（見警卷第二十頁；見園檢甲字第六六號卷第九十一、九十二頁）、午○○（見警卷第二十一頁；園檢甲字第六六號卷第一○七、一○八頁）、戊○○（見警卷第二十三頁；園檢甲字第六六號卷第一一一頁）、天○○（見警卷第二十五頁）、羅兆玄（見園檢甲字第六六號卷第九十九、一○○頁）、寅○○（見警卷第二十六頁；園檢甲字第六六號卷第一三六、一三七頁）、辛○○（見警卷第二十七、二十八頁）、林章興（見園檢甲字第六六號卷第一二四、一二五頁）、范網煥（見警卷第三十頁；園檢甲字第六六號卷第一○三、一○四頁）、己○○（見警卷第四十七頁；園檢甲字第六六號卷第一六一頁）、乙○○（見警卷第三十六頁）、蔡素貞（見園檢甲字第六六號卷第一五七、一五八頁）、亥○○（見警卷第三十七頁）、癸○○○（見警卷第三十八頁；園檢甲字第六六號卷第一六九、一七○頁）、子○○（見警卷第三十九頁；園檢甲字第六六號卷第一四八至一五○頁）、丁○○（見警卷第四十一頁；園檢甲字第六六號卷第一七三、一七四頁）、地○○（見警卷第四十二頁；園檢甲字第六六號卷第一四四、一四五頁）、丙○○（見警卷第
四十四、四十五頁；園檢甲字第六六號卷第一六五、一六六頁）、卯○○（見警卷第四十六頁；園檢甲字第六六號卷第一七八、一七九頁）等人指訴被害情節相符。且被告於附表編號二十四、二十五之地點行竊時，在現場遺留指紋，經警採驗送內政部警政署刑事警察局鑑定得知，確係被告之指紋，此有該局於九十年五月二十八日出具之（九十）刑紋字第七四一五四號鑑驗書影本一紙附卷可稽（見警卷第八、九頁），參以於被告住處查獲之玉戒指四只、玉墜子四只、手錶乙只、電視機一台，亦據被害人子○○、丑○○所領回，有二人簽具之贓證物品認領保管收據二紙在卷可參（見警卷第十、十一頁），復有一字長型螺絲起子一把扣案可資佐證（見園檢甲字第六六號卷第十五頁），故本件事証明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、查本件被告行竊所曾携帶之一字長型螺絲起子一把、磨尖之六角扳手一支等其主要部分，均為質地堅硬之鐵質所作成，分別可用以擊打、刺等方式，加害人之生命、身體，客觀上具有危險性，自屬兇器之一種。核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第一、二款之㩗帶兇器毀越門扇及窗戶安全設備於夜間侵入住宅竊盜罪、同條第二項、第一項第一、二、三款之㩗帶兇器毀越門扇及窗戶安全設備於夜間侵入住宅竊盜未遂罪（附表編號九、十五）。公訴人認被告係犯陸海空軍刑法第八十五條前段之盜取財物、同法第八十六條之盜取財物未遂罪，惟如前所述，陸海空軍刑法已於九十年九月二十七日修正，於同年九月二十八日經總統公布，並於九十年十月二日起施行，修正前之第八十五條、第八十六條均已遭修正而不再適用，應適用普通刑法之規定，公訴人前開起訴法條顯有未洽，應予變更。被告先後二十二次竊盜既遂及未遂之犯行，時間緊接，手法相近，且犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應以情節較重之附表編號十一之㩗帶兇器毀越安全設備竊盜既遂一罪論處（刑法第三百二十一條第一項第二、三款），並依法加重其刑。原審據以論罪科刑，原非無見。惟查：㈠按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查修正前陸海空軍刑法第八十五條規定：「盜取財物或強迫買賣者，處一年以上七年以下有期徒刑」；然被告行為後，陸海空軍刑法業於九十年九月二十八日經總統令公布修正全文七十九條，並於同年十月二日施行，因陸海空軍刑法修正後只餘七十九條而變動，且修正後陸海空軍刑法所定之竊盜罪，依該法六十四條及同法第七十六條第一項第八款規定，非在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物犯竊取非軍用物品之其他竊盜罪者，即非陸海空軍刑法所定之罪，從而現役軍人犯陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，不論發覺在服役前後，軍法機關均無權審判，應由普通法院審判，本件被告所竊盜之物既非軍用物品，且非屬在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物犯竊取非軍用物品之其他竊盜罪，即無修正後陸海空軍刑法之適用，而應依其情形適用刑法第三百二十一條第一項第三款之規定，惟被告行為時之陸海空軍刑法原亦有刑罰處罰規定，比較新舊法結果，自以裁判時之普通刑法對被告有利，故本件應依刑法第三百二十一條第一項第一、二、三款及第二項之規定論罪科刑，原判決僅變更軍事檢察官所引起訴法條而未就新舊法條予以審酌比較，且於據上論斷欄漏引罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，均有未洽。㈡原審以附表編號十三、十六、十七、十八之犯罪事實亦屬被告連續犯行之一部，然依所示犯罪時間，被告應無犯罪之可能（詳後述），故應排除在被告連續犯行之外，原審未予排除，亦有未合。是以被告上訴否認部分連續犯行雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告行竊如附表所示之財物二十二次，所竊財物價值甚高，且都是侵入住宅行竊，破壞居住安寧，犯情甚重，所生危害非輕，惟其犯後坦承犯行，態度尚佳，與其素行情形及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又被告連續竊取財物共計二十二次，顯有竊盜之習慣，爰併宣告其於刑之執行前，令入勞動處所強制工作三年，以資矯正。扣案之一字長型螺絲起子一把為被告所有供犯罪所用之物，業據被告供陳在卷（見本院九十一年一月二十四日審判筆錄），爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。又未扣案之磨尖六角扳手一支，係被告遺漏於附表編號二十二號子○○家中，亦係被告所有供犯罪所用之物，爰併予宣告沒收。
五、公訴意指略以：被告於附表編號十三、十六、十七、十八所示之時、地，以破壞門窗安全設備等方式，無故侵入被害人壬○○、彭錢、辰○○、未○○等人住處行竊，因認被告涉犯舊陸海空軍刑法第八十五條前段之盜取財物罪及同法第八十六條盜取財物未遂罪嫌云云。惟按，被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎；又被告之自白與事實是否相符，須依具體情事，如現場跡象，被害人指供，或調查其他之必要證據，以認定之，不能憑空臆測認為與事實相符，而採為判決基礎（參見最高法院十八年上字第一○八七號、四十六年台上字第一七○號判例）；次按，被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（參見最高法院六十一年台上字第三○九九號判例）。查前述事實，公訴人所憑者，無非為被害人之指訴（見警卷第二十九、三十二至三十五頁；園檢甲字第六六號卷第一一五、一一六、一五三、一八二、一八三、一九○、一九一頁），然被害人未○○關於遭竊時間究係在九十年三月底或九十年四月中旬，其於警訊及偵查中所供已生齲齬，自難遽採為論罪科刑之根據。況訊據被告雖於警訊、偵查及原審審理時坦承不諱已如前述，惟於本院審理時卻否認附表編號二至七、十一至
十四、十六、二十一之犯行。經查被告既自承係利用休假返回新竹之機會行竊，則非其休假期間所發生之竊盜事實，即應排除於連續犯行之外。經核對卷附官兵請（輪休）假報告暨物品攜出證明單及休假管制卡之結果，被告休假回新竹之期間分別為八十九年八月十二日至十八日、八月二十四至二十八日、十月二十九日至十一月一日、九十年一月一日至七日、二月十七日至二十三日、三月十五至二十三日、四月一日至八日、四月十二至二十日、五月十六至二十四日（見園檢甲字第六六號卷第四十七至五十五頁），則附表編號十三、十六、十七、十八所示之發生於000年0月00日及九十年三月底之竊盜事實，被告既身處位於澎湖之部隊中，自無現身新竹竊盜之可能。此部份事實既不能證明係被告所為，原應為無罪之判決，惟公訴人既認此部份事實與本件有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、另公訴意旨略以：被告於附表所示之時、地，破壞門窗安全設備等方式，無故侵入被害人丑○○等二十二人住處行竊，因認被告涉犯刑法第三百五十四條之毀損器物、同法第三百零六條第一項之無故侵入住宅之罪嫌云云。按刑法第三百二十一條第一項第一款之侵入住宅竊盜罪，係將侵入住宅、竊盜二罪結合為獨立之加重竊盜罪，就該罪言，侵入住宅為加重竊盜罪之加重條件，自不得割裂適用；又按毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理；再按上訴人毀壞成為門扇一部之電動鎖及喇叭鎖，係毀壞門扇之行為，毀壞附加於門上之掛鎖，則屬毀壞安全設備，因認上訴人所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之㩗帶兇器毀壞門扇、安全設備竊罪。其毀壞門扇及安全設備之行為，乃係竊盜之加重要件行為，自無成立毀損罪之餘地，此有最高法院八十四年度台上字第四四一號判決、二十七年上字第一八八七號判例、八十三年度台上字第三八五六號判決要旨可資參照。故揆諸前開判例、判決意旨，於夜間侵入住宅及踰越門扇入室行竊，均已將侵入住宅列為竊盜之加重要件，而毀壞門扇及安全設備，則係將毀損罪列為竊盜之加重要件，公訴人以二罪起訴顯有誤會，應僅論以單一之加重竊盜罪即可，合此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第五十六條、第三百二十一條第一項第二、三款、第三十八條第一項第二款，第二條第一項前段、竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第一款、第四條、第五條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭文東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 七 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 周 盈 文法 官 官 有 明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 蓓 瑜中 華 民 國 九十一 年 二 月 七 日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。