臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第七九七號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人因被告背信案件，不服台灣臺北地方法院八十八年度易字第一二三三號中華民國九十年一月十八日第一審判決（起訴案號台灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第一九二三一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係告訴人中華工程股份有限公司（下稱中華公司）上海新村重建水電工程永和施工所主任，係為中華公司處理事務之人，竟意圖損害中華公司之利益，於民國（下同）八十五年一月二十七日將前揭工程中之新台幣（下同）五千六百二十八萬元分包予冠營工程有限公司（下稱冠營公司），依合約規定須每月依完成數量申請估驗後始計價一次，詎被告乙○○竟自八十五年八月起，逕自每月計價二次予冠營公司，超額計付工程款二千九百三十萬一千六百五十一元（公訴人誤載為二千六百二十二萬八千六百七十九元），使冠營公司獲得不法利益，損及中華公司利益，因認被告涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。
二、公訴人認被告涉有右揭犯行，無非係以告訴人公司代理人顏瑞君之指訴（偵卷第五十一至五十三、一四七頁）、分包工程合約書、計價統計表、被告核可之計價簽呈（偵卷第五至四十三頁），以及告訴人公司明文規定業主及廠商之估驗計價事項係由工地主任核定（偵卷第一四二頁），為其論據。訊之被告乙○○固不否認於右開時、地，擔任告訴人公司前揭工程永和施工所主任，並自八十五年八月起，按月計價二次予冠營公司、逾越冠營公司實際施工進度，提前給付工程款等事實，惟堅詞否認有何背信犯行，辯稱：因唯恐冠營公司罷工，出工人數不足，影響工程進度，招致業主對告訴人公司採取違約罰款、停權措施，影響告訴人公司利益，因為下包不同意由告訴人公司逕行點工方式趕工，遂在工程合約金額範圍內，參酌冠營公司實際進料數量，批示准予超額計價，安撫冠營公司趕上進度，且將此事以口頭、書面向告訴人公司報告，又各項工程款之給付，均經告訴人公司審核後發給廠商，伊無損害告訴人公司財產或使冠營公司得不法利益之意圖等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院四十年臺上字第八六號、五十二年臺上字第一三００號判例參照）。次按，刑法第三百四十二條之背信罪，除有致生損害於本人利益之事外，並以行為人具有意圖為自己或第三人不法利益之意思，或以損害本人財產利益之犯意為構成要件。此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據嚴格證明認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，即以該罪相繩（最高法院五十二年度台上字第二二九一號、五十五年度台上字第一二五三號判例參照）。
四、經查：
(一)告訴人公司於八十三年間，以工程總價一億三千一百萬元，承辦保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社（下稱業主）「上海新村重建水電工程」（合約影本見本院卷第七十至八十五頁），約定開工後，告訴人得每半個月依實做完成數量估驗計價（本院卷第七十頁）。告訴人得標後，交由永和施工所負責施工，委任被告乙○○擔任施工所主任綜攬施工等相關事宜。並由告訴人公司之開標中心依「本公司（即告訴人）國內承辦工程購料分包作業及審核辦法」（見本院答辯狀附影本）辦理分包作業，公開招標（依前開辦法第十六條及第二十條規定，工程之得標金額超過五千萬元者，屬第四級分包限額，施工所承辦之預算審核，須經董事會通過，選商之廠商資格，除由施工所辦理外，關於廠商之提名須經選審會通過，再由總經理核定，公開招標則由開標中心辦理，並由開標中心決標，最後交由施工所之經辦組簽約、會辦組會辦，由施工所主任核定，副本交由公司主管處），且由榮福股份有限公司（下稱榮福公司）以五千六百二十八萬元得標（合約編號：ＨＩＯＣ４０６０１０）。嗣榮福公司以「業務膨脹過速，人力調配捉襟見肘」為由，於八十四年十二月二十六日以（八四）福配發字第○一二○五號函請永和施工所同意在不變動合約之權利、義務及總價下，將前開工程移轉交由冠營公司續辦（本院卷第一一八、一二二頁），被告乃於八十五年一月三日具（八四）中工永和發字第ＨＩ－一七九八號函（本院卷第一一九至一二一頁），並將前開榮福公司函、榮福公司與冠營公司工程移轉協議細則（生效日期為告訴人同意移轉之次日起）及冠營公司之公司業績表及公司執照等相關資料一併作為附件，轉請告訴人核定，告訴人公司乃於八十五年一月二十七日，依規定由當時之永和施工所主任（即被告）出名簽約，將承攬工程分包與冠營公司，合約金額亦為五千六百二十八萬元。自嗣後被告依規定出面與冠營公司簽約、冠營公司進場施作及告訴人公司依約付款予冠營公司以觀，冠營公司承接榮福公司承包前開工程，業經告訴人公司同意核准，要無擅自分包情形，應無疑義。
(二)依照合約規定，冠營公司每月申請估驗計價乙次，由告訴人公司集中支付該期內完成工程價款的百分之九十，冠營公司自八十五年一月起迄同年七月間止，每月向告訴人公司請款一次。惟從同年八月份至同年十一月間每月經被告准予計價二次，迄八十六年三月間止，冠營公司實際領取工程款項已逾越其實際施工進度等情，為被告所不否認，並據告訴人公司提出工地主任派任表、分包工程合約、右揭工程計價統計表，及被告核可之計價簽呈（偵卷第四至四十三頁，均影本）等件為憑。依照上開被告核可之計價簽呈內容觀之，上海工作站承辦人楊昇峰敘明前揭工程協力廠商冠營公司內部財務狀況不佳、出工人數不足致進度落後等因素，並說明當時工程進度，為使工程順利推展，如期如質完工，簽擬提請被告①考量相關因素予以酌量計價，或②逕退回計價單等二種方案，供被告裁量，被告雖均採取准予計價方案，惟亦同時批示「若變更部分未能於十一月十五日定案，則下次計價應按實辦理」（偵卷第十五、十六頁）、「惟應督促十月完工事宜、乙己庚基地部分之計價，爾後應依實辦理」（偵卷第二十九頁）、「俟‧‧‧七基地初驗通過，再予計價」（偵卷第三十一頁）、「俟複驗收再予計價」（偵卷第三十六頁）、「准予計價，惟發票應開立元月份」（偵卷第三十五頁）、「同意予以計價，以免影響趕工」（偵卷第四十頁）、「為免影響工進，遭業主責難，准予計價，惟應請承商切實趕工」（偵卷第四十二頁）等語。由是觀之，被告並非任意給予冠營公司先期計價，冠營公司仍然繼續施工，十個工區中完成七區，餘下三區工程進度約百分之三十二左右，雖冠營公司未完工即遭撤換，但經其他承包商續作後，並未致告訴人因遲延違約而遭到業主罰鍰，此為告訴人自承（原審一卷第四十五頁，原審卷二第四十五、二七○頁。被告則於本院主張此三區實際完工已達百分之四十，且材料進場亦達百分之七十）。則被告是否毫無正當理由，意圖為冠營公司不法利益，准予冠營公司先期計價，溢領超越實際進度之工程款項，尚非無疑。
(三)據證人（即前揭工程現場工作站站長）楊昇峰，證稱：「當時我在工地，所以我比較傾向換掉廠商，因為之前冠營公司曾經怠工過，影響到我們工程的進度。因為要準備驗收，工程還有一些尚未全部完工，˙˙˙當時乙○○可能是考量到這一點怕公司無法完全驗收，所以才會採取適當的超額計價。」（原審一卷第二○八頁）、「如果我下次按照主任的批示，擋包商請款的話，包商又會罷工，我們又會面對業主的壓力，所以只好讓他們超額計價」（原審二卷第一三○）。前揭工程工務組長蕭印宏證述：「當時情形確實是如簽呈，我們施工站長算出來工程進度的數量後，會照會我們工務組，由工務組來審核施工組所核算的價額是否有超出合約的金額，而我們審核後不管是否超出合約的金額，我們都會加註意見後就送給主任，由主任來做最後考核。‧‧‧印象中剛開始（工程進度）是有落後，但不是很多，但是到後來就落後很多了。」（原審一卷第八十二頁），業主（保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社）派駐現場工地主任宋鴻錩證稱：「當時是嚴重落後，因為他們（指告訴人公司）的下游包商罷工，所以我就找中華工程的賀副總及被告、楊昇峰等人開會協調如何處理，後來就找了冠營公司來繼續施工，冠營公司施工後，也是有一些落後，但是後來有趕上一點進度，˙˙˙我們有催促中華工程要趕快，要不然就要停止計價，並要排除他們日後競標的資格˙˙˙從冠營公司開始進場之前就在催促中華工程了，冠營公司進場後，還是有落後情形，所以還是有繼續催促中華工程公司。˙˙˙中華工程的賀副總每星期都會到工地與被告及派駐在工地的工作人員等人開會，顧副總也曾到過工地開會過，而我們每天還是要催促在工地現場的楊主任等人，要他們儘量趕工。˙˙˙（當時違約要如何處理？）第一、進度落後達到一定標準就停止計價。第二、再不改善就停權，不得參加其他投標。第三、逾期罰款。」等語（見原審二卷第
一六八、一六九、一七一頁），亦有業主提出之工程改善通知書（原審二卷第一八二頁）、簡便行文表等件（影本）為憑（原審二卷第一八六、一八七頁）。另被告就第十四次計價單批示俟初驗通過後再予計價（見偵卷第三十一頁；本院卷第五十五頁簽呈），招致冠營公司不滿，全面罷工，工程進度嚴重落後乙事，以書面將事實經過向告訴人公司報告，請求告訴人公司採取逕行點工進場施作，再與冠營公司結算，亦有該簽呈影本附卷可稽（原審一卷第二一四、二一五頁），均核與被告所辯若不給予計價，導致冠營公司怠工、罷工，將遭致業主違約罰款等處罰之情形相符。顯見被告選擇施工站主任楊昇峰所提出之超額計價方案，並非毫無見地。再者，被告亦非不知可採取撤換包商動作，惟倘若採此項措施，勢必由告訴人公司自行點工施作，再依與包商訂立之合約規定進行結算，才能配合業主要求進度，冠營公司負責人甲○○經原審傳、拘未到（原審二卷第二十三至
二十五、三十三至三十七、四十九、五十頁），但據證人即水電工程包商黃武亮到庭證稱：「（冠營公司施工進度落後之情形你是否知情？）當時是有此情形，而當時施工所確實有召集一次會議，找了冠營公司及承包商來開會，當時中華工程要求他們要自行點工，而當時冠營公司與我們承包商都不同意，因為中華工程他們要自行點工，而費用還要我們支出，我們當然不同意，時間是在過中秋節前後」等語（原審二卷第六十頁背面至第六十一頁），是被告採用准予冠營公司先期計價方案，有其不得不為之背景因素。另外從歷次簽呈內容觀之，冠營公司在獲准提前取得工程款後，亦確實進行趕工，前開工程進度始能於撤換冠營公司後，在業主限定期限內達到初驗、複驗的程度，未致告訴人公司遭受遲延罰鍰。
(四)復查，證人蕭印宏亦證稱：「（總公司主管處是否都會派員到工地督導？）通常工程課都會派員到現場查看，或是以電話聯絡、參加工地會議的方式來瞭解現場的工作進度，˙˙˙我確定總公司有派員來（瞭解進度）」等語（原審一卷第一六七頁），證人楊昇峰則證稱：「（後來你的主管都批示准予超額計價，總公司有無派人去詢問此事？）當時有一些高級主管來看過，記憶中李宏輝幾乎是天天來監督。我記得他當時是說他回去會向總公司回報。˙˙˙總公司人員來到現場時，我都會用口頭向總公司報告，而我曾經向總公司派來的人反應過超額計價的問題，只是他們都沒有給我一個明確的答覆，只是說他們會向總公司反應，˙˙˙我可以確定我有口頭跟總公司主管人員報告過此事。」等語（原審一卷第二○
八、二○九頁，原審第二卷第一三一頁）。至於證人即告訴人公司工程師盧慶南、李宏輝雖均證稱：現場施工所並未談到超額計價，僅有談到點工問題云云（原審二卷第九、十頁），就現場工地人員有無口頭向總公司派往稽查人員報告超額計價乙事，雙方所述明顯有異，惟據證人宋鴻錩即業主工地主任到庭所述：「（當時是否有針對中華公司工程進度落後召開會議？）有，冠營公司、被告及當時中華工程賀副總均有出席，我們希望各協力廠商都能儘速配合趕上進度，˙˙˙當時冠營公司要求中華公司支付工程款，對於冠營是否超領我們不過問，賀副總當時表示計價問題中華公司與冠營公司會自行處理，但中華公司會對工程品質及進度負責，‧‧‧後來冠營公司說中華公司不付錢，就要以罷工方式抗爭，據我所知最後中華工程是以付錢的方式來解決，‧‧‧付了錢之後就復工，在我離職前工程進度並沒有落後，但因為趕工所以品質很差」等語（見原審二卷第二五九至二六一頁），又證人即告訴人公司副總經理顧梓復亦不否認於接任職務，負責督導該處工程後，在八十五年十一月份，被告曾經口頭向伊報告等語（原審一卷第二○六頁），再稽之原審八十八年七月十五日訊問筆錄（原審一卷第八十三頁），原審提示被告八十五年十一月十五日呈給告訴人之簽呈（即原審一卷第一四
七、一四八頁之簽呈）時，該簽呈內，已敘明超額計價之原委，告訴人非但從未否認該簽呈之真實性，甚至提出該簽呈之完整影本（原審一卷第二一四、二一五頁），足證告訴人至遲於八十五年十一月間即已得知被告超額計價之事實，其雖曾將法務室簽呈（原審一卷第二一三頁）傳真被告，卻未明確指示禁止超額計價，且仍支付價款予冠營公司，顯然當時告訴人至少有默示同意被告超額計價之舉，其嗣後竟執此指責被告背信，似有欠妥適。況以告訴人公司自承該公司當時工程款項核撥係授權工地主任負責，總公司除有異常或重大偶發事件才以專案進行查核，被告負責之工地在事發前並未派員查核等情，此據告訴代理人陳明在卷（原審一卷第四十四、四十五頁），並有告訴人公司八十九年三月二十九日（八八）中工法字第○○○七二一─一九○號函可稽（原審二卷第七十二、七十三頁），倘若被告有意隱瞞提前超額准予冠營公司計價之事實，以告訴人公司所言之當時該公司稽核管理制度觀之，根本無從察覺，被告又豈會主動向顧梓復報告，並以書面向總公司提報此事，顯然證人盧慶南、李宏輝之供述為避就之詞，應認以證人楊昇峰、蕭印宏之證述較為可採，是被告確有在簽准批示提前給付冠營公司尚未達進度之工程款當時，即將超額計價之事向總公司反應，僅告訴人公司方面並未明確指示如何辦理，告訴人公司亦非事後知情，洵堪認定。
(五)另就告訴人公司是否准予「超額計價」，即下包廠商在尚未完成一定工程進度前，能否預先支領工程款項，倘若可以預先支領工程款，其額度若干等爭議，被告與告訴人公司亦各執一詞，然從證人顧梓復證述：「超額計價原則上公司是不允許的，但是如果要超額計價一定要以書面向總公司報告」等語（見原審一卷二○七頁），及李宏輝證稱：「假如有超額計價的情形，也一定要有充分的理由」等語（原審二卷第十一頁背面），再參以上開被告核准超額計價之簽呈，乃由楊昇峰擬具選擇方案簽請被告核示，並非被告片面指示下屬為之，可知告訴人公司就與包商之付款規定，除以契約規範外，在有特殊情形發生時，亦非不得超額計價。至於超額計價之額度、超額計價之程序如何辦理，是否須以書面報請總公司同意始得為之，前開證人與被告所供雖有差異，惟從卷附告訴人公司對永和施工所於八十五年十一月間，前揭有關現場工地情況簽報之處理，告訴人公司簽辦單位工程四課，僅就點工進場施作所衍生費用由冠營公司未計價與保留款中扣除，以及點工進場金額、範圍如何處理表示意見，另法務室因已超計工程款七百餘萬元，會簽建請主管先行凍結承商之工程款，均未表示永和施工所給予承商超額計價有何不當（原審一卷第二一二、二一三頁），告訴人公司副總經理雖批示查明為何會發生超額計價情事，但並未明令禁止永和施工所繼續准予計價，僅批示工務處依照法務室會簽注意辦理，並傳真永和施工所依批示辦理，以及事後被告仍於同年十二月至翌（八十六）年三月陸續批示准予冠營公司計價，告訴人公司亦給付工程款等節觀之，足認被告批示准予冠營公司超額計價顯非與告訴人公司規定齟齬，而在為如期完工不致因違約遭業主處罰之前提下，為告訴人公司所容許。
(六)證人即告訴人公司財務會計部襄理曾銘崇雖於原審證稱該部門僅依照工地主任批示形式審核等語（原審一卷第七十三頁），告訴人公司復提出該公司付款流程表佐證總公司無從稽核工地實際進度，致令被告有機可乘擅自准予冠營公司超額計價云云（原審卷二第四十七、七十二至七十四頁），惟被告准予冠營公司超額計價有既其背景原因，復為告訴人公司當時所容認，業如前述，即便告訴人公司稽核管理制度嚴重缺失屬實，亦不足以作為不利被告之認定，附此敘明。
揆諸上開事證，被告前揭所辯情詞，應非子虛，被告確實係在確保冠營公司繼續進場施工，工程進度不致落後，採取超額計價措施，避免中華公司未能如期完工發生違約情事遭受業主處罰，有其正當理由。卷查亦無證據證明被告以不實內容報表、資料矇騙或隱瞞告訴人公司之情事，自難以嗣後冠營公司未能完成合約，致令告訴人須另行發包招受損失之事實，倒果為因，遽認被告當時准予超額計價有何為冠營公司不法所有或損害告訴人公司財產之意圖，既無證據足資證明被告具有此項主觀犯罪構成要件，自難以背信罪相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告有何背信犯行，揆之前開說明，原審以不能證明被告犯罪諭知無罪之判決。經核原判決認事、用法並無不合，檢察官上訴指摘為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭文東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十三 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 周 盈 文法 官 官 有 明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 蓓 瑜中 華 民 國 九十 年 九 月 十四 日