臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第九四二號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 辛○○選任辯護人 李秋銘
黃金亮被 告 癸○○選任辯護人 林世超右上訴人因被告等背信案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十八年度易字第三六四號，中華民國九十年一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第二三一九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
辛○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑肆年。
癸○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、辛○○與癸○○是母子，兩人明知宜蘭縣○○鎮○○段白米甕小段七十六之四十地號及同地段七十六之四十二地號土地（重測○○○鎮○○段○○○○號及一八二地號），係於民國六十二年七月二十日為辛○○之夫陳乾隆、與戊○○（以己○○之名義參加）、甲○○、壬○○及高樹水（其權利嗣移轉予壬○○）共同購買，約定借用名義而登記於辛○○名下。至民國八十六年三月三日，辛○○因癸○○資力不佳，二人未經戊○○及己○○、甲○○、及壬○○之同意，共同將上揭土地向宜蘭縣蘇澳地區農會借款並設定最高限額抵押新台幣（下同）五百四十萬元以為擔保，嗣因丁○○正在籌備富堡電力公司需用土地，指示其所僱用之丙○○向地主洽談買賣土地事宜，癸○○無錢繳息，竟於八十六年十二月九日，在其宜蘭縣蘇澳鎮光一橫巷三十二號住處，與其母辛○○二人，共同意圖為自己不法之所有，變易持有之意思為所有，將上開土地侵占入己，而未經林枝浦、己○○、甲○○、及壬○○同意，將上開土地以九百八十六萬元 (起訴書誤載為六百萬元) 之價格與富堡公司籌備處丁○○所使用之庚○○名義訂立買賣契約，出售上開兩筆土地，並分別於八十七年二月十日及同年三月四日移轉與庚○○及庚○○指定之謝勤英。嗣至八十七年九月二日始經戊○○發現上情，癸○○見事態已不能隱瞞，竟另行起意持偽造之辛○○與庚○○間總價六百萬元之買賣預約，交戊○○以資搪塞 (所涉行使偽造文書部分未經起訴) ，經戊○○向其異議未有結果後，己○○等委託戊○○催告，辛○○、癸○○始仍堅不吐實，以總價六百萬元之比例分配予己○○等。
二、案經己○○、甲○○、壬○○訴請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告辛○○及癸○○，坦承告訴人己○○、甲○○、壬○○及陳水樹等合資購買前揭土地，以被告辛○○名義登記，嗣癸○○將前揭二筆土地向農會貸款，又與庚○○訂立買賣合約，出售及移轉予庚○○及庚○○指定之謝勤英等情不諱，惟均矢口否認有公訴人所指訴之犯行，被告辛○○辯稱：上揭土地係因當時購買人並無自耕能力，伊有自耕能力故登記於伊名下，有關上揭土地之買賣過程、日後之土地管理伊並未參與等語。被告癸○○則辯稱：上揭土地設定抵押及出售均係經過與戊○○協商及同意後才以六百萬元出售，並非未經同意就設定出售，且出售過程亦無瑕疵，實無侵占犯行等語。
二、惟查：
(一)右開事實，業據告訴人己○○、甲○○、壬○○指訴歷歷，並由經手之己○○之父戊○○在偵查、原審及本院訊問時到庭結證屬實。又上開座落宜蘭縣○○鎮○○段白米甕小段七十六之四十地號及同地段七十六之四十二地號（重測○○○鎮○○段○○○○號及一八二地號土地）土地，係六十三年七月三十日告訴人及辛○○之夫陳乾隆等合資購買，以戊○○名義向前手邱桂香訂約買受，並由辛○○、陳乾隆、戊○○與告訴人等約定登記為辛○○名義，並約定辛○○不得主張為其所有，辛○○非經告訴人之同意不得處分或設定負擔等事實，並有買賣預約及覺書影本各一件附卷可稽。而上開土地嗣經被告癸○○提供設定抵押權擔保，於八十六年三月五日經向農會借款四百五十萬元，並於八十六年十月九日與庚○○訂立買賣合約，分別移轉登記予庚○○、謝勤英等事實，並有買賣契約一件與土地登記謄本兩件在卷可參。
(二)又被告等提供抵押及出售上開土地時未告知告訴人，亦未經告訴人同意之事實，為被告辛○○、癸○○所不否認。且告訴人壬○○、甲○○亦分別在檢察官偵查中及本院訊問時到庭結證確實均不知土地遭出售之情事無誤 (見偵查卷第四九頁、本院卷㈠第一二六頁) 。雖被告癸○○辯稱：伊出售土地時有告知戊○○云云，惟為戊○○自始堅決否認，並到案證稱事後伊發現土地遭被告等盜賣，始找被告理論，告訴人壬○○ (被告癸○○之姐夫) 並在本院訊問時到庭證稱：戊○○事後發現土地被盜賣之後，並曾找伊前去被告住處理論，當時被告癸○○不在，被告辛○○當場承認出賣土地之事實，並為壬○○在本院訊問時到庭陳明在卷。又上開土地在八十四年十一月十九日即曾因富堡公司需用土地而由丙○○為富堡公司負責人丁○○出面向辛○○承租土地時，洽商租賃事宜，丙○○即曾出面與戊○○商談租約條件之事實，為證人丙○○在本院訊問時到庭結證屬實 (見本院卷第一二七頁) ，從卷附上開租約之「立約人」欄甲方除有辛○○、癸○○署名外，另有「己○○、戊○○代」之字樣，由戊○○代理其女己○○到場簽名表示同意，亦有租約影本一件在卷可考，(見偵查卷第七六頁)。而本件買賣合約亦係富堡公司丁○○僱用丙○○與被告癸○○洽談買賣條件，丙○○並在簽約時在場之事實，亦為證人丙○○在本院訊問時到庭結證屬實，惟丙○○並證稱：伊洽談買賣之過程，均未與戊○○及任何告訴人見面，亦未與戊○○洽談屬實，再觀本件之九百八十六萬元之買賣合約並無任何告訴人之簽字，亦無戊○○之簽名，而簽約當時並無戊○○在場之事實，並據證人即代表富堡公司前去簽約之乙○○ (即丁○○之弟) 在本院到庭結證屬實 (見本院卷㈠第一六二頁) ，凡此均足證戊○○所述，係屬實在。是被告等擅自出售上開土地，事先未經合資之告訴人及戊○○同意，事後亦未告知告訴人等無誤。雖被告又辯稱：伊事後有通知告訴人將價金分配予告訴人但告訴人拒收云云，並提出存證信函影本為證，惟查被告等於八十六年十二月九日擅自出售土地之情事，於八十七年九月二十日被戊○○發現，經戊○○交涉無效，乃於八十七年十月三日以存證信函催告被告，被告於八十七年十二月十二日以存證信函回覆告訴人等時，始自承上開土地係與告訴人合資願意分配價金，並將其價金部分匯寄告訴人，但文中均未否認係擅自出售土地，此有告訴人及被告之存證信函各一件在卷可稽，顯見被告等係事跡敗露後，始同意分配部分價金予告訴人無誤。被告雖又舉證人子○○證明戊○○事後與被告癸○○洽談上開買買合約免繳增值稅之事，證明戊○○事先知情買賣土地之事云云，惟查本件買賣之初子○○均未參與，子○○與戊○○之前完全不相識，係土地遭賣後，被告癸○○始委請子○○出面與戊○○商談增值稅誤繳等事情，為證人子○○到庭證述在卷，顯見上開證人之證詞均不能證明戊○○有事後知情或同意出售土地之事實，自不能推翻前開事證為有利被告之認定。
(三)查被告辛○○在本件訂立買賣合約時在場之事實，為證人即買方代表乙○○、代書丑○○在本院證述屬實，且查上開設定抵押借款及出售土地之情事辛○○均係知情，因被告癸○○需要資金週轉而抵押之事實，早經被告癸○○在偵查中自承在卷 (見偵字第二三一九號卷第六二頁反面、偵字第四八五號卷第四九頁) ，顯見被告辛○○對於癸○○擅自抵押借款及出售土地之事均有知情同意。雖被告癸○○嗣又改稱伊母即被告辛○○係不知情云云，惟查兩人經本院隔離訊問對於如何取得印鑑使用及辦理印鑑證明之情形，兩人所供均不相符，顯見被告癸○○事後翻供否認被告辛○○知情參與係不實在，不足採信。
(四)又雖被告辯稱本件買賣之總價金係六百萬云云，惟查本件合約約定總價九百八十六萬元，不是六百萬元，而合約條件談妥後，丁○○之父即將訂約時約定之頭期款一百五十萬元及庚○○ (即丁○○之弟媳) 印章交付乙○○前去被告住處與被告等訂約，並委請其老友即代書丑○○出面陪同乙○○前去，丑○○當場依雙方之買賣條件草擬總價九百八十六萬元之買賣契約交雙方簽立，並由乙○○蓋用庚○○印章交付價金，兩人均不知另有六百萬元合約等事實，經證人丑○○、乙○○在本院訊問時分別一再結證甚明在卷 (見本院卷㈠第九二、一六二頁、第二二九頁) 。證人丁○○亦到庭證稱買賣契約係伊父找代書丑○○及乙○○一同前去簽立無誤 (見本院卷㈠第二二六頁) 。又證人庚○○亦到庭指認並證稱該九百八十六萬元價金之買賣契約上之印章係屬真正 (見本院卷㈡第二四頁) 。而依上開契約上約定之尾款一百五十七萬係由買方開立同額支票，已交付被告癸○○收受，並由癸○○在上開九百八十六萬元之契約上簽收等事實，為被告癸○○所承認，並有上開契約影本一件在卷可證。再觀被告提出交付戊○○之六百萬買賣預約，係丙○○自己擬定，為丙○○在本院證述明確在卷，且上開所謂六百萬總價之預約條款粗糙，且為代書丑○○及乙○○所不知情，顯有違情理，被告指稱係兩造合約，顯不實在，雖丙○○配合證稱係兩造之買賣契約，但查本件之買賣合約
上之出現兩個版本，被告又指上面之庚○○印章係丙○○所蓋製，則丙○○是否涉有偽造文書已有可疑，其上開證詞與自己有利害關係，不免徧頗，不足採信。綜上所述，被告辯稱其出售土地之總價係六百萬元一節，顯不實在，上開九百八十六萬元之買賣契約確係雙方真正簽立之買賣契約無誤。凡此益證被告等係有不法所有之意圖，變易持有為所有之意思而擅自處分出售土地，嗣經告訴人發現而持六百萬元之偽造契約以資搪塞告訴人無誤。至於乙○○雖曾在偵查中供稱價金係六百萬元云云，惟查上開證述係與丙○○在同次共同陳述，且經證人乙○○在本院證述係應被告癸○○之要求給予與地主解決之時間而未予揭露，但發現癸○○迄未與地主即告訴人等解決等語明確，且證人乙○○之前開說明與前述證據相符，應可採信。
(五)綜上所述，查被告等擅自處分出售土地，事前及事後均未主動通知合資之告訴人，經告訴人查知後且另行起意以不實之六百萬合約企圖隱匿，顯見被告等出售土地時即有不法所有之意圖，以變易持有為所有之意思處分土地。被告等所辯各節均不足採信。本件事證明確，被告等犯行堪予認定。
三、核被告等所為係犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪。檢察官以被告辛○○等係犯背信罪嫌起訴，起訴法條雖有未合 (詳後述) ，惟起訴之基本社會事實同一，即屬已起訴之事實，本院自得變更起訴法條而為審判。又刑法第三百三十五條之侵占罪雖為身分犯，被告癸○○雖未持有上開土地，但與持有上開土地之辛○○兩人具有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，均應論以共同正犯。(見司法院院解字第六二六、二三五三號解釋)。
四、原審未詳加勾稽，遽為被告等無罪之判決，即有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，即有理由。應由本院將原判決撤銷，並自為判決。爰審酌被告等之品行、素行、犯罪之動機、目的、手段及與被害人平日之關係、被害人所受之損失及被告等迄未與被害人和解道歉之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。又被告等行為後，刑法第四十一條第一項於九十年一月四日業經修正，並於同月十日公布，十二日生效，規定犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得易科罰金。經比較新舊法之規定，以新法有利被告，應依刑法第二條第一項但書之規定，適用新法，併予宣告得易科罰金之折算標準。又查被告辛○○前未受有期徒刑之宣告，有本院全國前科紀錄表在卷可參，且其年事已高，本件係因被告癸○○缺錢週轉，愛子心切致共同走險，同意以侵占之方法，支援其子資金，且有關之情節多為癸○○所為，辛○○經此教訓信無再犯之虞，本院認對辛○○所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑期間四年，以勵自新。
五、檢察官起訴雖指被告前開行為，因被告辛○○係受告訴人等委任處理事務，而違背受委任之任務致損害本人，係犯背信罪嫌云云，惟為被告等堅決否認有受告訴人等委託處理事務情事。經查：
(一)按刑法第三百四十二條之背信罪，係以為他人處理事務者為犯罪主體，所稱為他人處理事務之緣由，固包括因法律行為而為他人處理事務在內情形，而其因法律行為為他人處理事務者，必須此項法律行為具備適法性；再者，刑法上背信罪所指為他人處理事務，在性質上應限於具有相當責任性之事務，而且行為人在處理上有權作成決定，或是行為人在處理上需要作成決定之事務。若他人對於行為人並無相當之授權，兩者之間並不存在所謂之信託關係，行為人所從事者只是轉達之工作，無需也無權作成任何決定者，則非背信罪所指之事務。最高法院八十五年度台上字第六六０號刑事判決亦可參考。再按我國信託法係於八十五年一月二十六日公佈施行，於此之前，並無信託法之頒佈或於民法有有關信託行為之規定，而依通常見解，所謂信託，係委託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理處分，以達一定之經濟上或社會上之目的行為，受託人不特僅就信託財產承受權利人之名義，且需就信託財產依信託契約所定之內容為積極之管理處分。但是如委託人（即借用人）僅係以財產上之名義移轉受託人（即登記名義人），受託人自始無積極管理處分之義務，而有關該財產之管理、使用或處分悉由委託人自行辦理時，則為消極信託。於民事上，因此種情形多屬通謀虛偽意思表示，極易助長脫法行為，殊難認其行為之合法性（最高法院八十三年台上字第三一七二號民事判決、七十一年度台上字第二０五二民事判決）。亦即此種借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際佔有、管理之人仍為借用人，即上揭所謂之消極信託，依現行信託法，並不成立信託關係，而難認受託人（即登記名義人）係為借用人處理事務。（最高法院八十六年度台上字第四二四九號刑事判決參照）。
(二)六十二年間告訴人等同意所合資購買之土地登記在辛○○名義，係因辛○○有自耕農身份之事實，為戊○○在原審及壬○○在原審及本院一再供明在卷 (見原審卷第三二頁反面、一九六頁、本院卷㈠第一二五頁) ，且證人戊○○亦於原審審理時證稱：「當初我們是同意以辛○○之名義登記沒錯，但沒有全權交給她們處理，要處理土地時我們應該要知道才對。：：土地是以辛○○名義登記，但我們並沒有委託他們管理」等語（見原審卷第三０六頁），更見被告辛○○並無受他人委託而管理上揭土地，顯與刑法第三百四十二條之「為他人處理事務」之構成要件不符。被告等辯稱登記於辛○○名義之土地，並非為委託被告等處理事務一節，即屬有據。
(三)又查公訴人雖指訴上揭土地係告訴人甲○○、壬○○及己○○信託登記於被告辛○○名下，故被告辛○○即是受託處理他人事務之人，並有覺書一紙為證云云。且告訴人亦指訴稱：告訴人等係以信託登記予被告辛○○名義，並約定被告辛○○不得主張上開二筆土地為自己所有，非經告訴人等其他買受人之同意不得處分或設定負擔，並於六十二年七月二十日立有覺書乙紙可證云云。然上述六十二年七月二十日所立覺書乙紙載明：「：：辛○○因故不得主張為自己所有，並非經己○○等四人同意不得處分或設定負擔登記等行為，待己○○等公司設立登記後或要求交還登記過戶時，辛○○應即以無條件應付或提出一切證件予過戶登記手續，不得刁難或所求等情：：」等語，由上述覺書約定可知，被告辛○○並非如信託契約中之受託人，不特僅就信託財產承受權利人之名義，且就信託財產依信託契約所定之內容有積極之管理處分權。足徵，上述覺書一紙所載，顯與信託行為之要件不符，實不得據此指為被告辛○○係信託契約之受託人。
(四)再查告訴人甲○○於原審亦陳稱：「：：我們六十二年買後，中間八十年左右有人要買這土地，我們大家討論決定要賣但癸○○不同意，所以沒有賣成。我們會發現土地被賣掉是因為有人要跟我們買這土地，我們去調土地謄本所以才知道，我們都是由戊○○負責通知我們這筆土地買賣事宜，談的事情都是戊○○及被告癸○○去談的」等語（見原審卷第三二四頁），更見上揭土地登記名義人縱係被
告辛○○，然被告辛○○對於前揭土地並無負有責任性之事務，而對於事情處理上並無權作成決定，可見一斑。是實難指訴被告辛○○有該當刑法第三百四十二條之背信罪之構成要件。
(五)再查，八十四年十一月十九日前揭土地出租予丙○○時，丙○○係與戊○○洽談，且由戊○○並代己○○出面簽字表示同意，如前所述，亦可證土地之管理利用，亦非被告辛○○一人可以全權負責。前開土地之管裡、利用，仍係要其他告訴人等之同意或介入，顯見被告辛○○對此土地確無積極管理之權能。是被告辛○○並未介入上開土地出租及其他土地利用之實際管理行為，至為明顯，可見被告辛○○雖係前揭土地之名義上所有權人，然其所有權之權能係受限制，土地之管理利用並非被告辛○○一人或經告訴人等之授權而得獨立處理，自難認被告辛○○有何具有「為他人處理事務」之身分，而應負刑法上背信罪之罪責。
(六)又查，證人戊○○迭於原審審理時證稱，被告癸○○與上述土地毫無關係，既未出資同購，亦未受他人委託來管理，更未委託或同意被告癸○○為設定抵押或出售之行為等語。是被告癸○○本身自不具有「為他人管理事物」之身分，當非能獨自該當刑法第三百四十二條之罪責，至為明顯。雖被告癸○○自承上揭土地均係伊受委託管理處分，包括向臺灣水泥股份有限公司申請設立聯外道路及其後之設定負擔及轉售之處分行為。然被告之自白不得唯有罪判決之為一證據，且告訴人等及證人戊○○均稱被告癸○○未經許可擅自處分（包括設定抵押及出售）前述土地等語、自不得僅以此即遽認被告係受託處理事務之人，而得論以上述罪責。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條，刑法第二十八條、第三十一條第一項、第三百三十五條第一項、第二條第一項但書，第四十一條第一項，第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
台灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 黃 金 富法 官 何 菁 莪右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 瑞 英中 華 民 國 九十一 年 二 月 五 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十五條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。