臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第九七九號
上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 張立中右上訴人因背信案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度易字第六七一號，中華民國九十年二月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第一四八七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○無罪。
理 由
壹、公訴要旨
一、公訴事實：丁○○係寶祥實業股份有限公司（以下簡稱寶祥公司）負責人，明知富隆證券股份有限公司（以下簡稱富隆證券）之股權，於民國八十六年每股淨值為新台幣（下同）十四．三一元，而基於概括之犯意，意圖為富生國際投資股份有限公司（以下簡稱富生公司）不法之利益，連續自八十七年四月十七日起，至八十七年四月三十日止，四次為寶祥公司以每股二十五元遠高於當時市場行情之價格，富生公司向購買富隆證券股權達一千二百萬股，致寶祥公司損失約一千五百萬元。
二、起訴法條：刑法第三百四十二條第一項。
三、公訴證據：㈠富隆證券於八十六年之淨值為每股十四．三一元，每股八十七年四月間實際市場交易價格僅為二十五元半數。
㈡富隆證券八十七年四月份實際成交價格表、證券分析意見書、會計師複核意見。
貳、上訴人即被告之辯解
一、寶祥公司依財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期會）規定所訂定之「購置及處分重要資產程序」第五條第二款規定，於交易金額超過五千萬元至實收資本額百分之二十以下者，層報董事長核定，事後彙提董事會報告。寶祥公司係於八十六年六月間向富生公司以每股二十五元之價格，購買富隆證券股票一千二百萬股，交易金額為三億元（以下簡稱系爭交易），而當時寶祥公司實收資本額為七十億六千萬元，三億元尚在實收資本額百分之二十範圍內，依上開說明，在寶祥公司董事長即被告核定職權範圍之內，被告事後並已依規定向董事會報告，並獲得同意。
二、寶祥公司為因應建築業不景氣，朝向多角化經營目標邁進，決定八十六年度起投資金融證券事業，業於八十五年度營業報告指明。被告依上開營業方針，於八十六年六月間依據寶祥公司財務部門提出之投資評估報告，及參考市場成交價格，決定系爭交易，並擬長期持有富隆證券股票。
三、寶祥公司於八十六年六月二十七日即與富生公司議定系爭交易，惟其時寶祥公司資金並不充裕，故先行簽訂股權轉讓協議書約定，俟寶祥公司所投資興建桃園縣桃園市寶鎮集合住宅完工交屋取得資金後，方辦理付款交割股票。嗣寶鎮集合住宅於八十七年三月間交屋，寶祥公司陸續取得房屋屋款，乃於八十七年四月十七日與富生公司簽訂股票買賣履行合約書，並依約於八十七年四月十七日至八十七年四月三十日辦理富隆證券股票買賣交割。
四、富隆證券股票交割係已簽訂契約之履行，並非另定新約，故寶祥公司購買富隆證券股票價格是否相當，應依購買時市價比較，而非依簽約購買時尚不確定之交割時市價。而富隆證券股票於八十六年二月至六月間成交價格，每股在二十八．五元至四十二元間，如在八十六年四月至五月成交價格，更在三十三元至四十二元間，足見寶祥公司與富生公司議價後以每股二十五元購買，並未高於市場價格，就簽約當時而言，對寶祥公司有利無害。
五、寶祥公司既與富生公司簽約購買富隆證券股票，依法依理均應依約履行，縱遇有虧損情形，亦不能因此選擇違約。被告受委任購買股票長期投資，並未受委任於簽約後違約拒絕交割。被告未選擇違約，不能即指為背信行為。何況被告主觀上認為寶祥公司為股票上市公司，如有違約行為，乃重大違反誠信，將遭致影響寶祥公司自身股價之結果，當不能選擇違約。
六、寶祥公司與富生公司所簽訂股權轉讓協議書第四條第二項約定寶祥公司違約不買，富生公司有權請求違約賠償金五千萬元，該五千萬元之法律性質應為懲罰性違約金，而非損害賠償額預定性違約金，寶祥公司之損失即不止五千萬元。被告選擇履行契約，並無損害寶祥公司之意圖可言。
參、本院之判斷
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以為證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，有最高法院四十年台上字第八六號判例可資參照。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此為最高法院七十六年台上字第九八六號判例揭示意旨。
二、經查，被告所辯寶祥公司於八十六年六月二十七日即與富生公司議定系爭交易，惟其時寶祥公司資金並不充裕，故先行簽訂股權轉讓協議書約定，俟寶祥公司所投資興建桃園縣桃園市寶鎮集合住宅完工交屋取得資金後，方辦理付款交割股票等情，業經證人即參與系爭交易之寶祥公司執行副總經理己○○、副理庚○○、富生公司董事長甲○○分別於本院調查時到庭結證明確（見本院卷第九四、九五頁、第一０六至一０九頁、第一六四至一六六頁），並有股權轉讓協議書影本在卷可稽（見本院卷第一三七頁）。另參酌富生公司董事戊○○、丙○○亦於本院調查時分別具結證稱：富生公司係八十六年五、六月間與寶祥公司成立系爭交易，且約定須於寶祥公司取得出售房屋價款後，才辦理交割股票等語（見本院卷第
二一八、二一九、二三三、二三四頁）。再證人即富生公司職員乙○○亦於本院調查時結證：股權轉讓協議書係富生公司董事長甲○○拿草稿交代伊照樣繕打，日期是八十六年六月間，並未倒填日期等語（見本院卷第二三六、二三七頁）。又被告於檢察官初次訊問時即供述上情（見偵查卷第五０頁），及於原審、本院審理時，亦均為同一供述，並無反覆情節。再者，股權轉讓協議書有約定俟寶祥公司資金充裕後，雙方依內容另立股票買賣契約書。則寶祥公司與富生公司於八十七年四月十七日簽訂股票買賣履行合約書（見偵查卷第六二頁），與股權轉讓協議書之約定，尚稱符合。又該股票買賣履行合約書開宗明義即指明「茲為富隆證券股權轉讓乙事，經雙方同意訂立本股票買賣履行合約書」，再觀其內容主要在約定股票如何交割及付款，對於股權價格及交割條件未有如股權轉讓協議書多有著墨，顯見係為履行交割手續所簽訂，若之前曾有股權轉讓協議書，尚屬合於事理。是以被告所辯上情，應為可信。
三、次查，被告所辯寶祥公司訂定之「購置及處分重要資產程序」第五條第二款規定，交易金額於超過五千萬元至實收資本額百分之二十以下者，層報董事長核定，事後彙提董事會報告。而被告於決定系爭交易當時寶祥公司實收資本額為七十億六千萬元，系爭交易金額三億元尚在實收資本額百分之二十範圍內，在寶祥公司董事長即被告核定職權範圍之內，被告事後並已依規定向董事會報告，並獲得同意等情，有寶祥公司「購置及處分重要資產程序」、寶祥公司資產負債表、寶祥公司第十一屆第二十七次董、監事聯席會議議事錄等影本在卷可憑（見本院卷第二八至三三頁）。則被告上開所辯，應屬可信。是以被告決定系爭交易，並無逾越董事長權限之處。
四、再查，上開股權轉讓協議書有約定「乙方（指富生公司）同意甲方（指寶祥公司）於桃園營建案完工，銀行撥款完成，資金充裕後，雙方依協議內容另立股票買賣契約書並依程序呈報董事會核准後，完成交割過戶手續」，而寶祥公司位於桃園縣桃園市○○路○○○號寶鎮集合住宅營建案，係於八十六年十一月二十八日取得使用執照，承購戶銀行貸款係於八十七年三月十九日撥款，寶祥公司通知承購戶於八十七年三月二十四日交屋等情，有使用執照、交屋通知書影本等附卷可按（見本院卷第一五五、一五六頁）。則寶祥公司與富生公司於八十六年六月二十七日簽訂股權轉讓協議書，於八十七年四月十七日簽訂股票買賣履行合約書，並於八十七年四月十七日至三十日履行交割，所為交易過程，合於雙方約定，尚無違常之處。
五、又查，富隆證券並非上市公司，股票買賣即非如上市公司股票須經公開交易為之，交易價格尚非有客觀市場價格可資遵循，須賴買賣雙方進行議價。而富隆證券股票於八十六年二月至六月間實際成交價格，有每股在二十八．五元至四十二元間，如在八十六年四月至五月實際成交價格，則有在三十三元至四十二元間等情，有財政部台北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書、報紙所登載未上市盤成交參考價一覽表影本等附卷可證（見本院卷第三九至五五頁）。以證期會移送被告涉有刑法第三百四十二條背信罪嫌，所憑認定被告取得富隆證券股票價格偏高，亦係以八十七年三月至五月間，依財政部台北市、高雄市、南區、中區國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書所顯示他人購買富隆證券股票之交易價格，與寶祥公司購買價格比較為據（見偵查卷第一頁、第十至二八頁），則如寶祥公司係在八十六年六月間以每股二十五元購買富隆證券股票，以與證期會所採同樣標準比較，購買價格並無偏高之情。雖證期會以寶祥公司遴聘之證券分析專家引用資料中富隆證券八十六年間每股淨值約為十四．三一元，認定系爭交易每股價格偏高。惟富隆證券股票八十六年間實際成交價格約為三十元至四十元，已如前述，其時每股淨值卻僅為十四餘元，可見股票淨值原與股票實際成交價格存有相當差距。再證期會所指該證券分析專家，雖引用富隆證券八十六年間每股淨值約為
十四．三一元，結論仍認為寶祥公司於八十七年四月間以每股二十五元取得富隆證券股票，價格尚稱合理（見偵查卷第三二頁），足徵股票實際成交價格一般即遠高於每股淨值，自不能徒以富隆證券每股淨值，資為判斷寶祥公司取得股票價格是否偏高之依據。則被告於決定系爭交易既未出以不合理之價格，即難認被告有何損害寶祥公司利益之意圖，而有違背其任務之行為。
六、復查，寶祥公司雖係於八十七年四月間方辦理付款交割股票完成交易，惟如前所述，寶祥公司既與富生公司於八十六年六月間簽訂有股權轉讓協議書，就買賣富隆證券股票股數為一千二百萬股及每股價格為二十五元已有協議，縱期間行情多有漲跌，按諸一般交易慣例，仍無從於八十七年四月間辦理付款交割股票時，就每股價格再為爭執協議。雖寶祥公司或可選擇違約，拒絕履行，惟寶祥公司不僅須面對違約之損害賠償問題，即以股權轉讓協議書約定違約金即為五千萬元，寶祥公司損失金額頗鉅。何況富生公司除得請求賠償五千萬元外，可否仍得請求寶祥公司履行契約，或該五千萬元究其性質為懲罰性違約金，即富生公司除得請求寶祥公司賠償違約金外，尚得請求其他損害賠償，或屬損害賠償額預定性違約金，即富生公司不得再向寶祥公司請求其他損害賠償，並非明確，尚難因此即謂寶祥公司違約之損失必然僅止於五千萬元。且系爭交易之股票數量及金額龐大，依約履行乃為商場常態，被告擔任寶祥公司董事長，衡情已難期待被告選擇違約，致不止個人聲譽受損，並波及股票上市之寶祥公司商譽。何況寶祥公司董、監事聯席會議就系爭交易決議通過，有議事錄影本附卷可憑（見本院卷第三三頁）。再者，寶祥公司購買富隆證券股票係要長期投資，股票價格起起落落，原為市場常見，日後價格攀升並非不可期待，若選擇違約必然最少損失五千萬元，選擇履約尚有一博機會，被告選擇依約履行，並未違反常情。是以被告選擇違約或履約，均為其價值判斷事項，不能即認被告有何損害寶祥公司之利益意圖，而有違背其任務之行為。
七、末查，依證券交易法第三十六條第二項第二款及寶祥公司購置及處分重要資產程序第七條第一項第三款規定，寶祥公司應於系爭交易事實發生之日起二日內辦理公告及申報。而所謂事實發生日依公開發行公司取得或處分資產處理要點規定係指「原則上以交易簽約日、付款日、委託成交日、過戶日、董事會決議日或其他足資確定交易對象及交易金額之日為準（以孰前者為準）。」，被告未依上開規定，於最早之交易簽約日即八十六年六月二十七日起二日內辦理公告及申報，而遲至八十七年四月十七日、二十日付款交割股票後之同年月二十一日始依規定辦理。雖被告未以較前之交易簽約日，而以在後之付款日作為事實發生日，違反規定，不免應負相關責任。惟所謂背信行為應指決定系爭交易及履行而言，被告辦理公告及申報之遲延，既不因此影響系爭交易之效力，應與被告有無損害寶祥公司之利益意圖，而有違背其任務之行為無涉，仍不能因此即認被告有損害寶祥公司利益之意圖，而有違背其任務之行為。
八、綜上所述，被告所辯尚堪採信。公訴意旨所舉事證，尚不能證明被告有公訴意旨所指背信犯行。此外，本院亦查無其他積極證據足資證明被告有何背信犯行。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。原審未能詳為勾稽，徒以被告於八十六年六月二十七日簽約後，於八十七年四月十七日起至八十七年四月三十日止，未選擇違約，賠償違約金為已足，竟依約完成交易，致寶祥公司受有更大損失為由，認定被告成立背信罪，即有違誤。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，應由本院撤銷原判決，並諭知被告無罪之判決。
肆、台灣台北地方法院檢察署以九十年五月十七日北檢茂盈九十偵四五九五字第二０六七一號函請併案審理部分（即台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第四五九五號偵查案件）公訴人起訴部分既經本院諭知無罪之判決，函請併案審理部分與之即無連續犯之裁判上一罪關係，並非起訴效力所及，本院無從併予審理，應檢還檢察官依法偵查處理，併予敘明。
伍、適用之法律刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項。
本案經檢察官楊楚猛到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第二十庭審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 林 勤 綱法 官 李 錦 樑右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 台 發中 華 民 國 九十 年 九 月 二十四 日