臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一О八號
上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 邱鎮北
劉哲睿右上訴人因因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第三八七號，中華民國八十九年九月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一三二八八號、第一四八一四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、己○○曾有賭博、檢肅流氓條例等罪前科，其民國八十四年間之違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經臺灣桃園地方法院於八十四年九月十三日判處有期徒刑一年四月，緩刑三年確定，復於八十七年三月間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於八十九年五月三十一日以八十八年度上訴字第三四六八號判處有期徒刑六年，不服上訴，經最高法院於八十九年九月月二十九日駁回上訴確定在案（非累犯），仍不知悔改，於八十八年四月二十五日下午十時許，因庚○○（另結）前往桃園縣桃園市○○路與民權路口之「芳卡拉ＯＫ」，向丁○○（另結）告稱：乙○○於該星期會託人找丁○○等語（按丁○○與乙○○間有債務關係，且先前乙○○已託人前來向丁○○追討債務），致引起丁○○極度不滿，因丁○○知悉己○○持有槍枝，遂以電話與己○○聯繫後，與庚○○同至位於桃園縣桃園市○○街上之「東方之珠ＫＴＶ」找尋己○○，旋由丁○○向己○○告知乙○○逼討債務事情之原委，商請己○○為其出氣，己○○當即應允，並隨囑咐乙名不知情小弟前去持取槍枝（起訴書誤載為叫甲○○前去取槍），期間庚○○亦全程在場聽聞丁○○及己○○之對話內容，嗣約略十分鐘後，該名不知情小弟攜回乙只黑色手提包【類似公事包，內有巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑０‧三八吋轉輪手槍乙枝、槍枝管制編號：0000000000及０‧三八口徑子彈五顆（彈底標記ＡＣＰ九七三八ＳＰＬ〉及另乙枝假槍】（起訴書誤載為另二把不詳手槍）。
二、嗣於八十八年四月二十六日凌晨一、二時許，己○○、甲○○、庚○○及丁○○四人驅車至桃園縣八德市城仔後二號呂學誼住居處，到達上址庭院後，其等四人
即共同基於持有手槍、子彈及恐嚇危害安全之犯意聯絡，由己○○將該只黑色手提包打開，並將該枝巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑０‧三八吋轉輪手槍及五顆０‧三八口徑子彈交予甲○○持有，另將乙枝假槍交予丁○○持有（起訴書贅載交付乙枝不詳手槍予庚○○持有），隨己○○、甲○○、庚○○及丁○○四人即共同進入上址呂學誼住居處內（侵入住宅部分未據告訴及起訴），迨丁○○於前址屋內晤見乙○○，即將先前所持有該枝假槍置放於桌上，並向乙○○告稱：「我欠你的錢又不是不還你，你為何一直在找我，並在外面講我欠你的錢。」，期間甲○○則基於先前恐嚇危害安全之犯意聯絡，持前開該枝巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑０‧三八吋轉輪手槍抵住乙○○頭部（起訴書誤載為腰部），而以此加害生命、身體之態度方式，向乙○○恫嚇，使乙○○心生畏怖，隨於上址八德市城仔後二號呂學誼住居處內之旁人，見此情狀即趕忙上前圓場，乙○○復當場向丁○○告稱：「沒關係，你可以慢慢還，討債的人又不是我叫的」，後己○○、甲○○、庚○○及丁○○四人於前址屋內駐足未及五分鐘，即步出上開呂學誼住居處，迨臨去前，己○○囑附甲○○將手持該枝巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑０‧三八吋轉輪手槍（內有０‧三八口徑子彈五顆）對空鳴槍射擊示威，甲○○隨即遵從己○○指示，在呂學誼上開住居處庭院內對空示威射擊二槍（原有五顆子彈，經射擊二顆餘三顆）
三、後因警方循線開始追查前開槍擊案，己○○為規避刑責，即應允為丁○○解決債務問題，另推由丁○○於八十八年五月六日上午十時三十分許，攜持前開該枝巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑０‧三八吋轉輪手槍及三顆０‧三八口徑子彈（均已試射），至桃園縣桃園市○○路○段○○○號前而為警查獲，惟因己○○事後未遵協議為丁○○解決債務問題，且要求丁○○賠償為警查獲該枝巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑０‧三八吋轉輪手槍之價金新台幣二十五萬元（起訴書贅載三顆０‧三八口徑子彈），致引發丁○○不滿，遂於八十八年七月三十一日向桃園縣警察局自白上情，嗣經警於八十八年八月十九日下午二時許，及八月二十日下午六時許，在桃園縣八德市○○里○鄰○○街○○號前，及桃園縣桃園市縣○路前，分別將庚○○、己○○及甲○○三人拘提到案。
四、案經桃園縣警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告己○○及同案被告甲○○、庚○○三人均矢口否認右揭犯罪事實，被告己○○辯稱：伊當日係要返回臺北縣鶯歌鎮住居處，因順路乃與同案被告甲○○、庚○○及證人丁○○同往上址八德市城仔後二號，嗣伊開車進入上址八德市城仔後二號庭院內，見證人丁○○手持乙枝手槍，伊即趕緊離去，且伊事先對證人丁○○有持槍乙事並不知情云云；又同案被告甲○○辯稱：其確有開車搭載同案被告庚○○及證人丁○○前去上址八德市城仔後二號，臨去前證人丁○○固有告知要處理事情，惟並未敘及究是處理何事，嗣其所駕駛該部自小客車停在前址八德市城仔後二號門口前未久（未進入庭院內），即見證人丁○○拔槍，並朝天空鳴槍射擊，其見狀旋即下車催促被告己○○趕緊離開現場等情詞資為辯解；再同案被告庚○○則辯稱：其至前址八德市城仔後二號庭院前，恰遇友人涂金龍，因其與涂金龍相熟識，即在庭院內與涂金龍閒聊，另被告己○○、同案被告甲○○及證人丁○○三人則先進入前址八德市城仔後二號住屋內，未久呂學誼之配偶慌忙自屋內跑出，告稱證人丁○○與乙○○發生爭執，證人丁○○並有掏槍出來，其隨衝入屋內了解情況為何，並將證人丁○○拉出屋外，故其實不知證人丁○○有攜槍前往之情，更不知前去上址八德市城仔後二號究要處理何事云云。
二、惟查：
（一）、甲、證人丁○○於檢察官八十八年九月八日、十一月四日及原審八十九年五
月六日庭訊時結稱：八十八年四月二十五日下午十時許，其原在桃園縣桃園市○○路與博愛路上某家ＫＴＶ，嗣同案被告庚○○前來該ＫＴＶ，並向其告稱，證人乙○○在找他，聽聞該語甚為氣憤，迨與被告莊俊雄聯絡後，隨偕同被告庚○○前去上開「東方之珠ＫＴＶ」，未久到達「東方之珠ＫＴＶ」，即將證人乙○○追討債務之原委向被告己○○道出，期間同案被告庚○○亦有在場聽聞全部內容，同時被告己○○另吩附乙名不知情小弟，前去提取乙只黑色手提包，迨該名小弟提取返回「東方之珠ＫＴＶ」後，被告己○○及同案被告甲○○、庚○○暨伊等四人即驅車前往位於桃園縣八德市城仔後二號證人呂學誼住居處，嗣到達該址庭院前，被告己○○即取出該枝巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑０‧三八吋轉輪手槍及五顆０‧三八口徑子彈交予同案被告甲○○持有，另取出乙枝假槍交予其持有，旋其等四人進入前址屋內後，其即將手持之該枝假槍置放於桌上，向證人乙○○告稱：「我欠你的錢又不是不還你，你為何一直在找我，並在外面講我欠你的錢」等語，此際同案被告王志仲則持該枝巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑０‧三八吋轉輪手槍對指證人朱萬字頭部，期間證人呂學誼屋內旁人見此情狀即出面緩頰圓場，證人朱萬字亦推說討債之人並非其所叫的，後其與被告己○○及同案被告王志仲、庚○○三人在屋內駐留未及五分鐘隨即離開該址，嗣步出門外在前址庭院時，被告己○○即吩咐同案被告甲○○對空示威射擊二槍，同案被告甲○○當即遵照被告己○○指示，即持該枝巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑０‧三八吋轉輪手槍在庭院內射擊二槍等語。
乙、又證人乙○○於警訊、檢察官八十八年九月九日及原審八十九年六月七日、九月二日庭訊時亦結證稱：當時有四、五人進入證人呂學誼前址屋內，證人丁○○即放乙枝槍在桌上，其後腦亦有被乙枝槍枝指著，證人丁○○只說其亂講話漏他的氣，且其總計見有二枝槍，另當時其見此情狀，亦心生畏怖等語。
丙、再證人呂學誼於警訊、檢察官八十八年九月九日及原審八十九年五月六日調查時亦結稱：八十四月二十六日凌晨一、二時許，被告己○○及同案被告甲○○、庚○○暨證人丁○○四人均有進入上址八德市城仔後二號住屋內，當時同案被告甲○○即持乙枝手槍指著證人乙○○頭部，其並無看見被告己○○及同案被告庚○○持槍，證人丁○○有與乙○○談及金錢債務問題，嗣其等四人步出門外，同案被告甲○○即在庭院內示威射擊二槍，又自始至終其計看見二枝手槍等語。
丁、又為警於八十八年五月六日所查獲之該枝手槍，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果認，送鑑０‧三八口徑左輪手槍乙枝（槍枝管制編號：0000000000），認係巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑０‧三八吋轉輪手槍，槍號為ＱＧ五四五六九二，槍管內具五條右旋來復線，機械性能良好，認且殺傷力，又送鑑０‧三八口徑子彈三顆（試射三顆），認均係口徑０‧三八吋制式轉輪手槍子彈，彈底標記ＡＣＰ九七７三八ＳＰＬ，認具殺力，有內政部警政署刑事警察局八十八年五月十三日刑鑑字第四二八○八號鑑驗通知書乙紙在卷可稽。
（二）、甲、（甲）、復查證人丁○○於檢察官八十八年十一月四日及原審八十九年
五月六日調查時固先後證稱：被告己○○一到上址八德市城仔後二號庭院時，即取出三枝手槍，其中乙枝交予同案被告甲○○，另乙枝交予同案被告庚○○，另一枝交予其持有云云，而其於檢察官八十八年九月八日、十月二十日偵訊及原審八十九年九月二日審理時則證稱：八十八年四月二十六日僅帶二枝槍枝前去上址八德市城仔後二號，其中乙枝為真槍，該枝即為其於八十八年五月六日上午十時三十分許，在桃園縣桃園市○○路一一前為警所查獲之該枝，另乙把則為假槍等語，渠前後所供並非一致；然（乙）、另證人乙○○及呂學誼於檢察官八十八年九月九日偵訊時則均結稱其二人從頭至尾僅見二把手槍等語，證人呂學誼於原審八十九年五月六日庭訊時復結稱：並無看見同案被告庚○○有持槍之情等語，足見本件應以證人丁○○敘及僅帶二枝槍枝前往之詞較為可採。
乙、（甲）、況被告己○○於檢察官偵訊及原審審理中供稱：同案被告王志仲、庚○○及證人丁○○三人所駕之該部自小客車有進入前址八德市城仔後二號庭院內，且伊所駕駛之該部自小客車亦有進入庭院內，嗣伊見證人丁○○站在屋子門前與三、四人講話，且手上持有乙枝手槍，伊隨趕緊離開，嗣伊隔日與被告甲○○在桃園縣桃園市○○路上車行談及該事時，同案被告甲○○對伊告稱，其有進入屋內，見屋內之人在賭天九牌，且同案被告庚○○及證人丁○○二人一進入屋內，即將手槍取出置放在桌上云云，惟同案被告甲○○於檢察官偵訊及原審歷次審理中則陳稱：其與被告己○○所駕之自小客車皆無進入庭院內，二車同時停放在外面小路，嗣其見證人丁○○拔槍，並對天空射擊乙槍，其隨立刻促請被告己○○趕緊離開上址，且其離開時，有向被告己○○告稱，其會返回ＫＴＶ云云，足見被告己○○及同案被告甲○○二人所供難謂一致；
（乙）、再者，如同案被告甲○○於偵、審中所供，其見證人丁○○拔槍及對天空射擊乙槍後，隨即促請被告己○○離開上址八德市城仔後二號等情屬實，則被告己○○應亦有聽聞該槍聲始符常情，迺被告己○○於原審八十九年五月四日審理中竟供稱證人丁○○究有無開槍伊並不知曉云云，顯不合常理而有可議；（三）、不寧惟是，被告己○○及同案庚○○二人均有進入前址證人呂學誼住居處乙節，亦據同案被告庚○○於檢察官偵訊及原審歷次審理中供明在卷，足徵被告己○○及同案被告庚○○前開所辯，純屬避重就輕之詞，洵無足採。
丙、抑且，同案被告甲○○與證人丁○○互不熟識乙節，亦據證人丁○○於原審八十九年五月六日庭訊時證稱在卷，另同案被告甲○○於八十八年四月二十五日原係在桃園市「東方之ＫＴＶ」慶生，此節亦迭據被告莊俊雄及同案被告甲○○、庚○○於檢察官偵訊及原審歷次審理中供承綦詳，足徵被告甲○○與證人丁○○既互不熟識，且當日同案被告甲○○復為慶生會主角，則同案被告甲○○果不知證人丁○○前去上址八德市城仔後二號究擬處理何事，則其豈會輕易離開慶生會場？足見同案被告甲○○辯稱與證人丁○○互不熟識乙節，亦難遽加採信。
丁、查證人戊○○於本院調查時雖結證稱：丁○○、庚○○是後來才來的，當時在場的人沒有人離開，丁○○當時有夾一個包包進來，裡面裝什麼我不知道云云，證人丙○○亦證稱：內容跟戊○○所說的差不多，伊意識上認為證人丁○○有帶一個包包云云（均見本院九十年二月二十日調查筆錄），二人所供縱屬實在，然無從明確證明槍為證人丁○○所携至；又證人王淑頻於本院調查時固結證稱：「沒錯，因為他（即丁○○）常常缺票款就開他哥哥的票到處去借錢，這張票他跟己○○借錢，莊俊雄不願意，我就聽到他說這點小錢他都不幫忙，他很生氣，就說要說槍是己○○的，他何時講的時間我不記得」云云（見本院九十年三月二十三日調查筆錄），所述亦無從認定證人丁○○確有挾怨報復之情事；即證人謝國光於本院審理時亦稱：「八十八年六月間的時候，在桃鶯路六十八號檳榔攤，當時還有賴勝宏在場。當天我問他為何穿得那麼輕便，他就把上衣往上撩，我看到腰際插了兩把槍，我不知道那是什麼槍」云云（見本院九十年四月二日筆錄），亦非與本件有必然之關係，凡此均無從採為有利於被告之認定，均應予敘明。
（三）、又被告己○○曾有賭博、檢肅流氓條例等罪前科，其八十四年間之違反槍砲
彈藥刀械管制條例罪，經臺灣桃園地方法院於八十四年九月十三日判處有期徒刑一年四月，緩刑三年確定，仍不知悔改，復於八十七年三月間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於八十九年五月三十一日以八十八年度上訴字第三四六八號判處有期徒刑六年，不服上訴，經最高法院於八十九年九月月二十九日駁回上訴在案（非累犯），此有本院被告全國前案紀錄表乙件在卷可稽，復經本院調閱被告臺灣板橋地方法院八十七年訴字第九三五號、本院八十八年度上訴字第三四六八號及最高法院八十九年台上字第五八０九號案卷屬實，而本件係於八十八十八年四月間犯罪，距前案犯罪時間已一年餘，且其犯罪動機不同，顯係另行起意，並非基於概括之犯意而為之，非連續犯，本件自非前案判決效力所及，辯護人認本件為前案判決效力所及云云，尚有未洽，應予敘明。
（四）、本件事證明確，被告己○○之犯行洵堪認定。
三、核被告己○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪，同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪及刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，又被告己○○與同案被告甲○○、庚○○及證人丁○○四人，就所犯上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第二十八條之規定論以共同正犯。被告己○○及同案被告甲○○、庚○○三人以一行為同時持有手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法五十五條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪處斷。又被告己○○及同案被告甲○○、庚○○三人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪與刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，有方法結果之牽連關係，為牽連犯裁判上一罪之關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪處斷。公訴人漏未就被告己○○、同案被告甲○○及庚○○三人所犯前開刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪犯行起訴，惟因此部分與公訴人前開起訴並經本院判決有罪部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，本院自得併予審理，應予敘明。
四、原審因依槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第三百零五條、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，並審酌被告己○○犯罪之動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生危害，持有時間、持有手槍、子彈數目及犯罪後猶飾詞卸責，犯罪後態度不佳等一切情狀，以被告己○○共同未經許可持有手槍，處有期徒刑五年六月，併科罰金新臺幣三十萬元，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。及認被告己○○恃強持槍，開槍示威，具社會危險性，是為強化協助被告己○○再社會化之功能，及改善被告潛在之危險性，期能達成根治犯罪原因，預防犯罪之特別目的，建立保護社會公安之有效性及目的性，斟酌被告己○○所為行為之嚴重性、所表現之危險性及對於未來行為之期待性，認宣告強制工作三年，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，尚符合憲法第二十三條所寄寓之比例原則，亦即強制工作作為排除行為人社會危險性之措施，與其所欲防衛之危險程度及所預期之預防目的尚難謂有過度恣意之情，爰併依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，宣告強制工作三年；並另就扣案巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑０‧三八吋轉輪手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000）沒收。本院經按被告己○○確曾有賭博、檢肅流氓條例等罪前科，其八十四年間之違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經臺灣桃園地方法院於八十四年九月十三日判處有期徒刑一年四月，緩刑三年確定，仍不知悔改，復於八十七年三月間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於八十九年五月三十一日以八十八年度上訴字第三四六八號判處有期徒刑六年，不服上訴，經最高法院於八十九年九月月二十九日駁回上訴在案（非累犯），此有本院被告全國前案紀錄表乙件在卷可稽，復經本院調閱被告臺灣板橋地方法院八十七年訴字第九三五號、本院八十八年度上訴字第三四六八號及最高法院八十九年台上字第五八０九號案卷屬實，原審依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，諭知宣告強制工作三年，顯無不當。其前開量刑、諭知宣告強制工作三年及宣告沒收，其認事用法，洵無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴指摘原判決不當，並無理由，其上訴應予駁回。
五、至公訴意旨另謂：證人丁○○向證人乙○○恫稱：「你做事情不要太過分，不要逼債逼得太緊」等語，同案被告甲○○並將該枝巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑０‧三八吋轉輪手槍抵住證人乙○○之頭部（起訴書誤載為腰部），同案被告庚○○亦掏槍作勢，被告己○○則在旁指揮全局，證人乙○○因而心生畏懼不敢有何動靜，只得應允暫緩還債，因認被告己○○及同案被告甲○○、庚○○三人另涉有刑法第三百零四條之強制罪嫌云云。惟按刑法第三百零四條之強制罪，須行為人使人行無義務之事，或妨害人行使權利始足當之，亦即須行為人無任何權利或權能，對方亦無義務，而使對方不得不為一定之作為、不作為或容忍之行為，或妨害被害人在法律上所得為之一定作為或不作為而言，查證人丁○○固有對證人乙○○告稱：「我欠你的錢又不是不還你，你為何一直在找我，並在外面講我欠你的錢」等語，然衡諸該語句，尚難謂有使人行無義務之事，或妨害人行使權利之情，亦即並無制壓使人為特定行為或不為特定行為之情，自尚難謂為刑法第三百零四條強制罪之效力所及，惟因公訴人認此部分犯罪，與前開起訴並經本院判決有罪部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，故就此部分，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十六 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 黃 國 忠法 官 江 國 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 碧 玲中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日附錄論罪科刑依據之法條：槍彈彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併新新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。