臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一О九四號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 巨克安
廖忠信右上訴人因水土保持法等案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第八九一號，中華民國九十年一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第八九七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○違反於山坡地內設置墳墓、開挖整地之使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑拾月。緩刑伍年。
事 實
一、甲○○分別於民國八十四年十二月十一日及八十五年三月六日出資購買坐落桃園縣○○鄉○○○段後壁厝小段第一六三之三及第一六三之二地號二筆土地（第一六三之三地號土地於八十五年三月十六日併入第一六三之二地號土地，又第一六三之二地號土地同時因分割增加第一六三之十九至第一六三之二五地號土地，嗣第一六三之二三地號土地分割增加第一六三之二六至第一六三之二九、第一六三之四一至一六三之四六地號土地、第一六三之二０地號土地分割增加第一六三之三０至一六三之三七地號土地、第一六三之三七地號土地分割增加第一六三之三
八、三九地號土地、第一六三之三四地號土地分割增加第一六三之四０地號土地），並將之登記為親戚王松柏、陳鼎棋及蘇明哲三人所有，實際由甲○○管理使用。甲○○為上開土地之使用人，依水土保持法規定應實施水土保持處理與維護，為水土保持義務人。甲○○明知上開土地為山坡地保育利用條例及水土保持法所指之山坡地，詎為於上開土地上設置墳墓而開挖整地，竟未先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定，即於八十五年八月二十八日起（即八十五年農曆七月十五日），僱請數名不知情之工人，在上開第一六三之二一及第一六三之二三地號二筆土地上，大肆開挖整地、剷除植被物、興築墳墓及興建五層大型階梯式擋土牆，開挖整地面積約一．○○○○公頃，造成土地表土嚴重裸露、土石塌方、影響水源涵養、破壞水土保持功能，致生水土流失。甲○○並意圖營利，未經主管機關核准，即擅自設置公墓，除自行於第一六三之四一地號土地上興建墳墓一座外，並將土地分割出售與許晉彰（第一六三之二二地號土地）、黃國華（第一六三之二六地號土地）、黃金得（第一六三之二七地號土地）、徐紹文、徐鳳池（徐紹文、徐鳳池二人合購第一六三之二八地號土地）、吳義鉦（第一六三之三０地號土地）、陳春榮（第一六三之三六地號土地）、劉興源（第一六三之四０地號土地）、黃正雄（第一六三之四五地號土地）等人（以下簡稱許晉彰等人），以供興建墳墓使用，合計興建墳墓九座。甲○○經桃園縣政府於八十五年九月十七日上午十時許，派員查報取締上開第一六三之二一及第一六三之二三等二筆土地之開挖整地，並命於八十五年十月十五日前完成必要之安全措施，以維公共安全。詎甲○○仍未遵命改善，猶繼續於上開第一六三之二及第一六三之二三地號土地上開挖整地、興築五層大型階梯式擋土牆及墳墓，再經桃園縣政府於八十六年三月四日上午十時許，派員查報取締，甲○○始行停工。
二、案經桃園縣蘆竹鄉公所報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承出資購買上開土地，並登記為王松柏、陳鼎棋及蘇明哲三人所有，實際由被告管理使用，及於上揭時、地開挖整地、興建墳墓及擋土牆，並將土地分割出售與許晉彰等人興建墳墓等情（見原審卷第四二、一二五頁、第一四０至一四二頁、本院卷第一八一至一八八頁）。上開土地為被告出資購買登記為王松柏、陳鼎棋及蘇明哲三人所有等情，並經證人即被告妻舅蘇明哲、岳父蘇阿水於檢察官訊問時證述屬實（見他字第一二一一號卷第七四、七五頁、第七八頁背面）。此外，第一六三之三地號土地於八十五年三月十六日併入第一六三之二地號土地，又第一六三之二地號土地同時因分割增加第一六三之十九至第一六三之二五地號土地，嗣第一六三之二三地號土地分割增加第一六三之二六至第一六三之二九、第一六三之四一至一六三之四六地號土地、第一六三之二０地號土地分割增加第一六三之三０至一六三之三七地號土地、第一六三之三七地號土地分割增加第一六三之三八、三九地號土地、第一六三之三四地號土地分割增加第一六三之四０地號土地等情，並有上開土地登記簿謄本在卷可稽（見原審外置桃園縣蘆竹地政事務所八十八年八月十一日八八蘆地一字第五六二０號函暨所附土地登記謄本、本院卷第八二至一四二頁）。
二、上開第一六三之二、一六三之三地號土地經行政院於六十八年十一月二十一日以台六八經字第一一七○一號函核定，並由臺灣省政府於六十九年二月六日以府農山字第一二○一六六號公告為山坡地保育利用條例第三條第一項所稱之山坡地一節，有桃園縣政府八十八年八月十一日八八府農保字第一七一七一五號號函暨所附之臺灣省山坡地範圍地段明細表在卷可參（見原審卷第十九、二０頁）。另臺灣省政府前依山坡地保育利用條例第三條規定劃定公告之山坡地，經報奉行政院核定沿用為水土保持法所稱之山坡地等情，亦有臺灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告影本附卷為證（見原審卷第二一頁）。
三、桃園縣政府於八十五年九月十七日、八十六年三月四日二次會勘，分別發現第一六三之二一、第一六三之二三地號二筆土地，經擅自大肆開挖整地，興建擋土牆，剷除植被物，造成表土嚴重裸露及破壞水土保持，破壞環境生態，有沖刷流失之虞；第一六三之二、第一六三之二三地號二筆土地，經興建墳墓，造成表土裸露，嚴重破壞水土保持功能等情，有各該會勘記錄及會勘時所拍攝照片在卷可據（見本院卷第一五四至一五六頁、第一六０至一六二頁）。由上開照片顯示，土地確呈表土裸露，土石沖刷形貌。又經公訴人於八十七年十月三十一日會同桃園縣政府及蘆竹鄉公所人員前往勘驗結果，亦發現土石流失等情，有勘驗筆錄在卷足憑（見他字第一二一一號卷第七二頁）。再經本院函請桃園縣政府查明上開土地開挖以後，曾否實際發生水土流失情形，經桃園縣政府於九十年六月十八日再度前往會勘後，據覆開挖整地因裸露初期有土砂順雨水往下流失，但因週邊土地植被良好，故未有災害報告等語，有桃園縣政府九十年八月七日九十府農保字第一五０四六五號函暨所附會勘記錄、地籍圖、照片附卷可按（見本院卷第七０至八０頁）。足徵被告在上開土地大肆開挖整地、興建墳墓及擋土牆，已致生水土流失結果。
四、被告除自行在上開土地上興建墳墓一座外，並將土地分割出售與許晉彰等人興建墳墓，合計興建有九座等情，並據證人許晉彰（原審卷第六０頁）、黃國華（原審卷第四一頁）、黃金得（他字第一二一一號卷第八三頁）、徐紹文、徐鳳池（他字第一二一一號卷第五三、五四頁、原審卷第四一頁）、陳春榮（原審卷第四一頁）等人於檢察官訊問或原審調查時結證屬實，並經桃園縣政府九十年八月七日九十府農保字第一五０四六五號函敘明確，並有函附之地籍圖、墳墓照片在卷可稽（見本院卷第七０至八０頁、第一五０、一五五、一五六、一六七頁）。被告除自行與建墳墓外，並將土地分割出售一般人多筆，以供興建墳墓之用，已興建之墳墓計有九座之多，顯非僅供特定少數人營葬使用，而係供不特定之多數人即公眾營葬之用，合於墳墓設置管理條例第二條第二項規定之公墓定義。被告既係將土地分割出售他人以供興建墳墓，藉以謀取利益，其有營利意圖，至堪認定。
貳、本院對被告辯解所為判斷
一、訊據被告否認有何違反山坡地保育利用條例、水土保持法、墳墓設置管理條例犯行，並辯稱：伊固有於上開土地上動工興建墳墓及擋土牆，惟伊興建擋土牆目的即在防止水土流失，並有於土地上綠化植樹，至今並未發生水土流失情形。若認為發生水土流失，亦係他人施作墳墓所造成，與伊無涉。又伊僅自行設置一座墳墓，其餘均為他人認為該處風水甚佳，向伊購買土地自行興建墳墓，伊並未設置公墓等語。
二、經查，被告於上開土地上大興土木結果，已發生水土流失結果，詳如前揭理由壹、三所述，被告辯稱並未發生水土流失等情，即不足取。
三、次查，上開土地固有購買土地者，自行興建墳墓，惟其所購買土地僅有數十坪，以該施工面積，及用以興建墳墓，並非大規模開挖整地，信不足以發生水土流失情形，被告將水土流失結果，諉於他人興建墳墓造成，亦不可採。
四、又查，被告於本院審理時既供稱因看風水地理師介紹，明知許晉彰等人購買土地係為興建墳墓之用等語（見本院卷第一八七頁），核與證人許晉彰（原審卷第六０頁）、黃國華（原審卷第四一頁）、黃金得（他字第一二一一號卷第八三頁）、徐紹文、徐鳳池（他字第一二一一號卷第五三、五四頁、原審卷第四一頁）、陳春榮（原審卷第四一頁）等人於檢察官訊問或原審調查時證述情節相符，被告猶大肆將土地分割出售多人，以供設置墳墓多座，豈能謂為無設置公墓之故意。至於墳墓為購買土地者自行興建，原為購買墓地使用之一般情形，自與被告成立擅自設置公墓犯行無涉。
五、綜上所述，被告所辯，核屬卸責之詞，不足採取。是事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至被告雖請求鑑定上開土地有無發生水土流失結果，惟既經開挖整地，且歷時多年，地貌多有改變，自不能以現時狀態並無水土流失情形，即據以認定於開挖整地過程中，並未發生水土流失結果。是以被告請求就上開土地現時狀態為鑑定，鑑定結果不足以為有利於被告之認定，即無必要，併予敘明。
參、論罪科刑之理由及對原判決之審查
一、按水土保持法與山坡地保育利用條例係立於特別法與普通法之關係，依中央法規標準法第十六條之規定，應優先適用水土保持法之規定（最高法院八十六年度臺上字第七六六五號判決參照）。核被告所為，係犯水土保持法第三十三條第三項前段、墳墓設置管理條例第二十七條第一項之罪。如前所述，水土保持法第三十三條第三項既為山坡地保育利用條例第三十五條第三項之特別規定，公訴人認為二罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，即有未洽，附此敘明。又被告所犯前開二項，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從較重之水土保持法第三十三條第三項前段之罪處斷。
二、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告成立墳墓設置管理條例第二十七條第一項之罪，而不另成立都市計畫法第八十條之罪（理由詳後述），原審併論被告犯都市計畫法第八十條之罪，未論以墳墓設置管理條例第二十七條第一項之罪，即有不合。被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
三、本院爰審酌被告罔顧法令，為設置墳墓圖謀私利，未經許可，執意於山坡地開挖整地，破壞水土保持，危害公共安全，惡性非輕。惟仍姑念被告有設置擋土牆，以防止災害發生，並僅於裸露初期有土砂順雨水往下流失結果，未發生嚴重災害，實際造成之危害尚輕，且被告經政府二次取締後，事實上已未繼續施工，尚有悔意，犯罪後態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。被告犯罪所造成危害尚非鉅大，又罹有胃癌重症，有診斷證明書在卷可稽（見本院卷第二六頁）。其經此科刑教訓，應知警惕，信無再犯之虞。本院綜合被告犯罪情狀，認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑伍年，以勵自新。
肆、不能證明被告有公訴意旨所指犯行部分
一、公訴意旨另略以：上開土地為林口特定區土地，屬都市計畫範圍內土地，被告未依規定使用土地，於八十六年三月四日為桃園縣政府查獲，並令限期改正，均不予置理，因認被告尚成立都市計畫法第八十條之罪嫌等語。
二、按被告行為後，都市計畫法第八十條規定已於八十九年一月二十六日修正公布，比較修正前後規定，修正後規定刪除法定本刑罰金部分，以修正前規定有利於被告，應依刑法第二條第一項但書規定適用修正前規定，合先敘明。次按都市計畫法第八十條之罪責（該條於八十九年一月二十六日修正公布，犯罪構成要件並未變更），須行為人在都市計畫地區範圍內建造或使用建築物，採取土石，變更地形，違反該法之規定及各級政府基於該法所發布之命令時，當地政府或鄉、鎮、縣轄市公所得命其立即拆除、改建、停止使用或恢復原狀。行為人不遵守規定拆除、改建、停止使用、或恢復原狀者，始足當之。苟行為人在都市計畫地區範圍內，違反規定採取土石，變更地形，尚未經當地政府或鄉、鎮、縣轄市公所命令其立即停止使用或恢復原狀者，縱行為人未停止使用或恢復原狀，自與該罪之構成要件不相當（最高法院八十六年度台上字第二七二五號判決參照）。
三、經查，桃園縣政府係以八十六年三月十八日府農保字第０五０七二九號函檢送被告違反水土保持法案件處分書，並限期命被告繳納罰鍰，及辦理改正，係依據水土保持法第三十三條第一項、第二項規定所為，有該函暨所附處分書影本附卷足憑（見本院卷第一五七、一五九頁）。而桃園縣蘆竹鄉公所僅有依墳墓設置管理條例第二十六條規定以八十六年四月二十三日蘆鄉民字第八六一０六三０七號函命被告停工，亦有該函影本附卷為證（見原審卷第九二頁）。又桃園縣政府除依水土保持法處分被告外，僅以副本抄送建管業務主管機關即台灣省政府住宅及都市發展局（以下簡稱都市發展局）依權責查處等情，亦有該府八十九年十一月十三日八九府農保字第二三０三六三號函在卷可據（見原審卷第九五頁）。經本院再函請都市發展局業務承受機關即內政部營建署查明結果，據覆都市發展局並未依都市計畫法第七十九條規定，命令被告拆除、改建、停止使用或回復原狀等語，並有該署九十年六月二十二日營署管字第九一九四五三號函在卷可按（見本院卷第五九至六一頁）。足徵被告並未經依都市計畫法規定命立即停止使用或恢復原狀，依上開說明，即與都市計畫法第八十條犯罪構成要件有間，不能論以該罪。
四、公訴人所舉證據，不足以證明被告犯都市計畫法第八十條之罪。此外，本院亦查無其他積極證據足資證明被告此部分犯罪。不能證明被告有公訴意旨所指此部分犯行，原應諭知被告無罪之判決，惟公訴人認此部分與上開經論罪科刑部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、水土保持法第三十三條第三項前段。
三、墳墓設置管理條例第二十七條第一項。
四、刑法第十一條前段、第五十五條、第七十四條第一款。本案經檢察官楊楚猛到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 林 勤 綱法 官 李 錦 樑右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 郭 台 發中 華 民 國 九十 年 九 月 三 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第三十三條第三項前段有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一、違反第八條第一項規定，未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第十二條規定，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。