臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一二一０號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 陳倉富右上訴人因違反水土保持法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十八年度訴字第二０六號，中華民國九十年一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第一一七九號、第一一八六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於違反水土保持法暨定執行刑部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知坐落於宜蘭縣○○鎮○○段○○○號、五二四地號（原為糞箕湖糞箕湖小段八八地號）之土地，係屬都市計畫保護區內之山坡地，於八十年間經核准採礦時，系爭土地僅得運用作為採礦之附屬設施「工寮」之用，而編定為都市計劃保護區範圍內之土地，欲保留作為礦業使用之必要，應先依都市計畫法之程序辦理都市計劃之變更，其並未辦理都市計劃之變更，且亦未擬具水土保持計劃經主管機關（即宜蘭縣政府）核定，即在系爭土地擅自開採土石，造成系爭土地上土石鬆動、滑落及樹根浮出，坡地光禿裸露，而達破壞地表及地下水源涵養等情，嗣經宜蘭縣政府會同警察機關於八十八年一月十九日勘查，得知上情，因認被告涉犯都市計畫法第八十條、山坡地保育利用條例第三十四條第一項及水土保持法第三十二條第第一項、第三十三條三項之罪嫌云云。
二、檢察官認被告涉犯上開罪行係以Ⅰ系爭土地被告申請採礦當時僅得為工寮使用而非採礦場之，此有臺灣省礦務局核定之使用礦業用地明細表在卷可按，被告甲○○在採礦區外之系爭土地採取土石之情，亦據共同被告林文龍、郭阿耀供述明確，且有臺灣省礦務局以八十八年五月十三日八八礦行二字第一二三五三號函陳明在卷，並經宜蘭縣政府人員黃靜雯、賴木成陳述明確，亦有宜蘭縣政府農業局會勘山坡地違規案件會勘紀錄、所攝照片、錄影帶一卷及勘驗筆錄附卷可依。Ⅱ核發採礦執照，僅意謂取得採礦之權利，挖採行為乃須依相關法令規定，而被告所得採礦之山坡地，係位於都市計劃保護區範圍內，須先經都市計劃之變更等程序，亦臺灣省礦務局、宜蘭縣政府函示在卷。Ⅲ被告違法開採土石之情，經宜蘭縣政府命其改正並科處罰鍰之情，亦有宜蘭縣政府裁處違反水土保持法案件行政處分書卷可稽。Ⅳ被告在系爭土地上擅自開採土石，造成系爭土地上土石鬆動、滑落及樹根浮出，坡地光禿裸露，而達破壞地表及地下水源涵養等情，嗣經宜蘭縣政府會同警察機關於八十八年一月十九日會勘屬實，並製有會勘紀錄、現場照片數幀附卷可稽等為其論據。
三、訊據被告甲○○雖對於僱請林文龍、郭阿耀於上述土地開採土石等情供承不諱，惟堅決否認有何違反水土保持法等犯行，辯稱：伊已經礦務局核准採礦，水土保持計畫、變更都市計畫書均已擬具送主管機關，應屬合法採取土石之行為，另被告選任辯護人為其辯護略以：Ⅰ水土保持法第三十三條第三項之罪，其構成要件須以被告之行為「致生水土流失」始足當之，鈞院囑託具有專業知識之水土保持相關機構臺灣省土木技師公會就現場予以鑑定，認本件並未達水土流失之程度，亦無因開挖行為導致喪失地表及地下水源涵養之情形，此有臺灣省土木技師公會鑑定意見書在卷可按。更何況宜蘭地區迭經利奇馬、納莉及海燕等颱風強力侵襲致宜蘭縣對外交通迭因坍方而受阻情形嚴重，然被告所開挖土地部分，卻無任何水土流失，故被告所為僅係涉水土保持法第三十三條第一項及第二項之行政罰，
不得科以刑事罰。Ⅱ宜蘭縣政府八十七年十二月二十二日、八十八年一月十九日、八十八年三月十二日分別就被告於宜蘭縣○○鎮○○段○○○號、五二四地號（原為糞箕湖糞箕湖小段八八地號）之違規行為，均係依水土保持法第三十三條第一項及第二項之規定為處分，從未有依違反修正前都市計畫法第七十九條之規定命被告停止使用或恢復原狀等處分，自與修正前都市計劃法第八十條規定之罪，亦不該當等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，亦經最高法院著有二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八十六號等判例可資參照。經查：
（一）被告甲○○為「天助探礦場」之負責人，於八十四年間曾向前臺灣省礦務局申請核定採礦用地，經核定採礦之地點分別為宜蘭縣○○鎮○○○段○○○號、一０五－二地號之土地上，而本○○○鎮○○段五一五、五二四地號（即原來糞箕湖段糞箕小段八八號）則經核定為工寮之事實，有經濟部採礦執照、臺灣省礦務局礦務局礦場登記證、宜蘭縣政府營利事業登記證、臺灣省礦務局函及所附之使用礦業用地明細表在卷可佐。又被告甲○○未先擬具水土保持計畫及變更都市計畫書，送請主管機關核定，即擅自僱請不知情之林文龍、郭阿耀於該土地上開採土石之事實，業據證人林文龍、郭阿耀於警訊偵查中供述：渠等均受被告甲○○之指示，將於上開土地上所採取之土石載運至臺灣水泥蘇澳廠等語無訛，並有八十七年十二月二十二日宜蘭縣政府農業局會勘山坡地違規案件會勘紀錄及所攝照片、八十八年一月二十二日宜蘭縣政府所為之裁處違反水土保持法案件行政處分書、同年三月十五日宜蘭縣政府農業局會勘山坡地違規案件會勘紀錄在卷可稽。
（二）被告甲○○未擬具水土保持計畫，即擅於上開土地上開採土石，造成坡地裸露，固經宜蘭縣政府多次會勘、檢察官及原審至現場勘驗明確，並由宜蘭縣羅東鎮地政事務所測量，製成土地複丈成果圖如原審附圖Ａ、Ｂ區域所示。其土地為宜蘭縣○○鎮○○段五一五、五二四地號，面積計九五四六‧六六八平方公尺，而上開地號土地之地目為林，為山坡地保育區林業用地，並為都市計畫保護區，有上開土地之土地登記謄本在卷可憑，是該土地屬山坡地保育利用條例第三條及水土保持法第三條所稱之山坡地，並屬都市計畫保護區無訛，復有宜蘭縣政府於八十八年一月十九日會勘紀錄、八十七年二月十九日宜蘭縣政府函、檢察官及原審勘驗筆錄、照片多幀附卷可憑。復經證人即宜蘭縣政府承辦人員黃靜雯、賴木成於原審到庭證稱：上開土地位置在高壓塔正前方，遭採挖之山坡已有地下水流出，將來會坍下來，該地原與山頂為同種植被覆蓋，現地貌已改變等語，惟按水土保持法第三十三條第三項之罪及山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪，其構成要件均以行為人未擬具水土保持計畫，「致生水土流失」之結果始足當之，亦即此罪所處罰者為結果犯，苟行為人之行為未致生水土流失之結果，應屬水土保持法第三十三條第二項及山坡地保育利用條例第三十五條第二項行政罰鍰之範疇，查系爭土地經本院囑託具有水土保持專業知識之臺灣省土木技師公會就現場予以鑑定，認本件：
Ⅰ、水土流失鑑定結果：⑴現場排水溝容量足敷二十五年頻率之降雨強度引致之逕流量排洪需求。
⑵現場土壤沖蝕評估為屬於沖蝕現象輕微之低蝕性土壤等級。
⑶現場沉砂池容量符合規範要求。
⑷開挖坡面之邊坡坡度符合規範邊坡穩定之規定。
⑸經實地勘查現況，並未達水土流失之程度，且初步施作之水土保持設施現階段並無安全疑慮。
Ⅱ、水源涵養鑑定結果：⑴現場排洪及沉砂池設施符合規範需求，且依現況調查結果，目前並未達破壞地表水源涵養之程度。
⑵施工範圍內並無地下水露頭跡象，應無致破壞地下水源涵養之情事。
此有臺灣省土木技師公會九十一年七月九日（九一）省土技字第二七０四號鑑定意見書在卷可按，故被告縱未依規定而為，其所為亦屬水土保持法第三十三條第二項及山坡地保育利用條例第三十五條第二項行政罰鍰之範疇，不得科以刑事責任。
（三）山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪以「在公有或私人山坡地不得擅自墾殖、占用或從事同法第九條第一款至第九款之開發、經營或使用」，水土保
持法第三十二條第第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，惟亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施者，乃屬違反山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款及水土保持法第三十三條第一項規定，經查，上開土地為吳金章（其後由吳景吉、吳英山、吳榮傳繼承）、吳羅煜、陳虞俊、吳春金、吳正雄等人所共有，渠均同意被告開發使用上開土地，業據證人吳春金、吳正雄、陳虞俊於原審到庭證述明確，此外並有吳金章、吳羅煜、陳虞俊、吳春金、吳正雄出具之同意書、土地登記謄本在卷可查（附於八十八年度偵字第一一八六號偵查卷第五十六頁），是被告於上開土地之開發行為，既業土地所有權人同意，即與「擅自」之要件不相符合，而未構成水土保持法第三十二條第一項之罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。
（四）按被告行為前，於七十七年七月十五日修正公佈之都市計畫法第八十條固規定「不遵前條規定拆除、改建、停止使用、或恢復原狀者，除應依法予以行政強制執行外，並得處六個月以下有期徒刑、拘役、或科三千以下之罰金」，惟該條處罰之構成要件須以『不遵前條』規定為前提，依同法第七十九條規定「在都市計畫地區範圍內建造或使建築物，採取土石，變更地形，違反本法之規定及各級政府基於本法所發布之命令時，當地地方政府或鄉鎮縣轄市公所得命令其立即拆除、改建、停止使用或恢復原狀」。查宜蘭縣政府於八十七年十二月二十二日、八十八年一月十九日、八十八年三月十二日分別就被告於宜蘭縣○○鎮○○段○○○號、五二四地號（原為糞箕湖糞箕湖小段八八地號）之違規行為，均係依水土保持法第三十三條第一項及第二項之規定為處分，從未有依違反修正前都市計畫法第七十九條之規定作出處分命被告停止使用或恢復原狀（僅於八十七年十二月二十二日八七府建都字第一五五二五三號函文告知被告應申請辦理都市計畫變更，並應俟完成法定程序後方得使用），此有宜蘭縣政府九十年十月十八日九十府建城字第一０九三五０號函文一紙在卷可按，則行政處分係指「行政機關就公法上具體事件而為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」，行政程序法第九十二條第一項定有明文，查宜蘭縣政府既未依違反修正前都市計畫法第七十九條之規定作出行政處分命被告停止使用或恢復原狀，則被告之所為亦與修正前都市計劃法第八十條規定之構成要件不該當，不得科被告以刑事責任。
（五）依上所述，本件被告之行為屬水土保持法第三十三條第二項及山坡地保育利用條例第三十五條第二項行政罰鍰之範疇，不得科以刑事責任，被告犯罪不能證明，依法應為無罪之諭知。
五、原審就被告違反水土保持法等部分未詳予調查，即論處被告違反水土保持法等罪行，而科以有期徒刑八月，其認事用法即有未洽，被告提起上訴否認犯罪並指摘原判決不當，即有理由，應由本院撤銷改判，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十三 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 莊 明 彰法 官 黃 國 忠右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 貞 達中 華 民 國 九十一 年 八 月 十三 日