臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一二三六號
上 訴 人即 被 告 陳敏弘選任辯護人 丁中原
吳文正杜英達右上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度字第一八六五號，中華民國九十年二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一三一二五、一四五八九號、八十九年度毒偵字第四八三二、五二八○號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於施用毒品部分及應執行刑部分撤銷。
陳敏弘被訴施用第一級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳敏弘前於民國八十二年間因違反麻醉藥品管制條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院分別判處有期徒刑五月及三月，應執行有期徒刑七月，緩刑二年確定，又於八十七、八十九年間施用毒品，經本院先後以八十七年度毒聲字第三○九四號、八十九年度毒聲字第三八八號裁定送觀察勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，為臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月一日、八十九年二月十日分別以八十七年度偵字第二四八七一號、八十九年度毒偵字第六○一號處分書處分不起訴確定。又於八十九年六月三十日下午三時許在臺北縣三重市堤防外某處拾獲具有殺傷力之仿Derringer雙管手槍製造之改造玩具手槍一把（無槍身號碼，槍枝管制編號0000000000）及土造子彈二顆，旋將該槍彈藏在其住處門口之鞋櫃內，而未經許可持有之。嗣於同年七月七日傍晚六時五分許，在上址為警查獲，並在前開鞋櫃內起出其所有之上述手槍一把、子彈二顆（其中一顆已於鑑驗中擊發）。
二、案經臺北市政府警察局、臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告陳敏弘固不否認於前開時地為警查獲槍、彈之情，惟矢口否認該槍彈非其所有，辯稱：警訊筆錄不實在，且未全程連續錄音，是警察刑求、脅迫伊不承認即移送全家大小，伊只好照警察所言而承認，且槍彈非在伊住處查獲，是在住處門口樓梯間之鞋櫃，樓下大門經常大開，外人可以任意進出，可能為他人所置放云云。經查：
㈠ 右揭被告持有槍彈之事實，已據被告於警訊供認不諱，核與被告之妻江姿蓉於警訊陳稱：「警方於我家所查扣之安非他命吸食器乙個、掌心雷手槍乙把、子彈二顆（已上膛）、．．．均是我先生陳敏弘所有的。」之情相符（見八十九年度毒偵字第四八三二號卷第八頁），並有上開手槍、子彈扣案可證。參以被告於原審供稱：「（鞋櫃是何人的？）是屬於我們家的，．．．我們都用外面的鞋櫃，．．．警察來之前我有打開過鞋櫃二、三次，我那裡面放了一些雜七雜八的東西，．．．都是我拿去放的．．．」（見原審卷第三九頁反面至第四一頁筆錄），被告既坦承該鞋櫃為其在使用，則所供槍彈為其所有之情，堪信為與事實相符。
㈡ 被告所辯警訊遭警刑求、脅迫始承認云云，經原審隔離訊問承辦本案警員李榮杉、范育源、鍾福昌均堅決否認在卷（見原審卷第九五頁以下筆錄），而被告於警送看守所身體並無受傷之情，亦有被告自書「我無內外傷」之台灣台北看守所新收被告內外傷記錄表附卷可稽（見原審卷第六一頁），被告上開辯解自不可採。又被告警訊筆錄經原審勘驗警訊錄音帶內容，核與筆錄所載內容並無重大差異，亦有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第一一六頁、一一七頁筆錄），而被告亦自認錄音帶聲音為其所述，雖錄音帶內容每一問答間均有切換按鍵聲音，惟按刑事訴訟法第一百條之一就訊問被告於無急迫之情形下未經全程錄音所取得之供述筆錄，於第二項僅規定：「其不符之部分，不得作為證據」，既不採謝啟大等十七位立法委員原提案所規定：「被告之陳述未經錄音並錄影者，不得作為證據。」之立法方式，且同條第一項應為全程錄音之規定旨在擔保訊問程序之合法正當性及筆錄所載與其陳述相符，是被告在警訊或偵查中之自白，如係出於自由意思，非依不正方法取供，且其自白之陳述與事實相符者，縱令司法警察（官）或檢察官對其詢問時未經全程錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，參照同法第一百五十六條第一項之規定，仍難謂其於警、偵訊自白之筆錄無證據能力（最高法院八十八年度臺上字第五七六二號判決意旨參照），被告之上開警訊筆錄依前述係出於自由意思狀態下所為，其上開警訊自白自有證據能力至明。
㈢ 雖證人朱文弘到庭證稱：陳金山因不甘被告檢舉其涉毒品案被抓，曾拿一盒裝有以毛巾包著改造槍枝供其觀看云云，及證人李美愛到庭證稱：被告所住公寓樓下大門經常未關，進出人很多云云，惟渠等所述，尚不足證明扣案之槍彈係他人所置放，不能採為有利於被告之認定。又被告請求調查證人江姿瑢之警訊錄音帶，及鑑定扣案之槍彈指紋乙節，經查證人江姿瑢之警訊時依法並未錄音，已據原審以電話查詢，經承辦本案刑警隊小隊長李榮杉敘明，有原審法院辦理刑案電話查詢登記表在卷可考（見原審卷第一三六頁），自無從調閱錄音帶。至查獲之槍彈，從查獲時起迄今已一年餘，復經承辦警察、鑑定人員、原審提示等多人觸摸，留有多人指紋，縱予送鑑，仍無從依此查明扣案前之狀態，更無由藉此印證該物原屬何人所有，自無送鑑定之必要。又警察辦案自有其情報來源，且此來源向不對外公開，此乃眾所皆知之事，是被告請求再傳訊承辦警員調查本案查獲之線報來源，亦無必要，併此敘明。
㈣ 本件扣案之槍枝、子彈經鑑定結果，手槍（無槍身號碼，槍枝管制編號0000000000）係仿Derringer雙管手槍製造之金屬槍管內阻鐵去除改造而成，機械性能良好，認具殺傷力，送鑑之子彈二顆，皆係土造子彈，各具直徑約七點七釐米之金屬彈頭，試射一顆可擊發，亦具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十九年七月二十日刑鑑字第九三八一三號鑑驗通知書可憑。
㈤ 綜上所述，被告所辯係事後翻供卸責之詞，委無可採，被告非法持有槍、彈之事證明確，犯行可以認定。核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有其他可供發射子彈具有殺傷力槍枝罪、第十二條第四項之未經許可無故持有子彈罪，其同時持有槍枝及子彈，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從較重之持有槍枝罪處斷。
㈥ 原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，並審酌被告之品行、犯罪動機、目的、手段、所生之危害、犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑一年一月，併科罰金一萬元，復就罰金刑部分諭知易刑之折算標準，並就扣案之手槍一把及子彈一顆（另一顆子彈已於鑑驗過程中擊發，無庸宣告沒收）宣告沒收，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱允適，被告關於此部分之上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條宣告保安處分之規定，已於九十年十一月十四日經總統公告刪除該條規定，依刑法第二條第一項從新從輕原則，無庸審酌被告有無宣告保安處分之必要，雖原審依舊規定審酌結果認無宣告保安處分之必要，惟與現行規定並無不合，自無庸撤銷，附此敘明。
二、公訴意旨另以被告於八十九年六月二十五日在台北縣三重市○○○路與忠孝路口施用摻有第一級毒品海洛因之香煙乙次，復於同年七月七日下午六時五分許，在台北縣三重市○○路○段○○○號二樓其住處查獲海洛因五包（淨重七．六九公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毐品罪嫌。公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以被告於警訊之自白，及於法務部調查局接受測謊時坦承不諱，並有上開毒品於被告住處查扣為其論據。訊據被告否認右揭施用、持有毒品海洛因犯行，辯稱：海洛因非伊所有，警訊自白是警察叫伊說毒品是伊所有，測謊時所寫之自白書係審判外之陳述，不能作為認定有罪之證據，且毒品係分別在樓梯間之二、三樓之變電箱中查獲，該變電箱非伊之實力所支配犯圍等語。經查：
㈠ 按被告之自白須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，不得採為判斷事實之依據（參照最高法院四十六年台上字第八０九號判例）；本件被告固於警訊坦承持有及施用毒品海洛因之情，惟其後於檢察官偵訊及法院審理時即一再否認上開犯行，前後所供已有不一。
㈡ 又扣案之兩袋海洛因，係分別於台北縣三重市○○路○段○○○號公寓樓梯間之
一、二樓間及二、三樓間之變電箱所查獲，業據承辦警員李榮杉、范育源、鍾福昌於原審結證在卷（見原審卷第九四頁筆錄），該樓梯間之變電箱係供該棟公寓住戶使用，並非屬被告住處，公訴人認係在被告住處查獲毒品亦有不符。再茍毒品是被告所有，其亦有施用之習，則以毒品海洛因之價格非低，且本案之數量非鉅，即可輕易藏於被告住處內之隱密地方，方便供己取用，焉有藏放於經常有外人進出行走易被發現之樓梯間之理（此情已據證人李美愛於本院供明）？是被告警訊自白持有毒品顯與事理有違。
㈢ 公訴人認被告於八十九年六月二十五日在台北縣三重市○○○路與忠孝路口施用摻有第一級毒品海洛因之香煙乙次，惟據被告於警訊供稱：「我將海洛因粉末放置於香煙摻煙草吸食，是在八十九年六月二十五日晚上在自己家中房間吸食，來源是綽號「阿星」男子送給我的那根香煙（見八十九年度毒偵字第四八三二號卷第六頁警訊筆錄），其施用毒品之地點即有未合，且本案並未查獲任何摻有海洛因之香煙可證，而被告之尿液經鑑驗結果，並無安非他命或嗎啡之陽性反應，有法務部調查局檢驗通知書附卷可按（見同上毒偵卷第四七頁），尚無確信之證據證明被告有施用毒品之犯行。至被告雖於法務部調查局測謊鑑定時，自書「被查到的海洛因二包是我的，勒戒以後有再吸安非他命、海洛因」紙條附卷，經核與其於警訊供稱：「是八十九年二月間勒戒完畢出所，出所後沒有再吸食安非他命，只有吸過六月二十五日的那根海洛因之香煙」（見同上毒偵卷第六頁反面）之情節相異，其上開自白是否屬實，顯有疑義。
㈣ 又被告雖經測謊鑑定結果為「扣案之海洛因係其所有，經測試無情緒波動之反應，應未說謊」，惟測謊鑑定固可作為補強性證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，察其與事實相符，始得採為有罪之證據；被告上開之警訊自白，已如前述與事實不符，則上開測謊鑑定亦難採為認定被告有罪之證據。
綜上所述，被告所辯查獲之毒品非其所有及未施用毒品，應堪採信。此外復查無其他積極證據足資證明被告有持有、施用毒品之犯行，不能證明被告有上開罪行。原審未予詳查，對被告論罪科刑，尚有未合，被告上訴關於此部分指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原判決關於施用毒品及應執行刑部分，改諭知被訴施用第一級毒品部分無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 鄧 振 球法 官 李 春 地右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柳 秋 月中 華 民 國 九十一 年 四 月 十一 日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下期徒刑、併科新臺幣三百萬元以下罰金。