臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一四七О號
上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 乙○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一四八四號，中華民國九十年三月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一八三二九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○有違反麻醉藥品管理條例、搶奪、違反懲治盜匪條例等前科，其中於民國八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣宜蘭地方法院以八十五年度易字第一三二八號判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，嗣經本院以八十六年度上易字第八九五號撤銷改判有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十六年五月三日易科罰金執行完畢。又於八十六年間，因搶奪案件，經台灣宜蘭地方法院以八十六年度訴字第二九三號判處有期徒刑八月確定，於八十七年十一月十一日縮刑期滿執行完畢，同月十二日出監。又於八十八年間，因違反懲治盜匪條例案件，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑八年，經本院於八十九年十二月二十七日以八十九年度上訴字第三八九二號判決上訴駁回，又另於八十九年二月間因違反懲治盜匪條例及陸海空軍刑法等案件，經國防部北部地方軍事法院判處無期徒刑，現上訴中。
二、詎甲○○不知悔改，於八十九年二月中旬某日，在宜蘭縣羅東鎮太空城玩具模型店內，以約新台幣六千五百元之價格購得仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠七點六五釐米半自動手槍製造之金屬玩具手槍（ＦＳ－９６０７）一枝，嗣於八十九年四月中旬某日，在宜蘭縣冬山鄉綽號「阿新」友人住處，未經主管機關許可，以「阿新」所有之電鑽為工具，將該玩具手槍槍管車通除去阻鐵，而製造成為可發射子彈具有殺傷力之手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），旋即未經許可，非法持有之。迄於八十九年四月十七日十六時許，在宜蘭縣宜蘭市鎮○路「尚濱釣蝦場」，因無故離去職役，遭國防部北部地方軍事法院檢察署發佈逃亡通緝，為警查獲時，在警方未發覺其未經許可製造前述槍枝前，即向警方自承犯罪，並自動告知警方其所製造之前述槍枝一枝（含彈匣一個）在機車座墊內，由警方取出並扣案，嗣並接受裁判。
三、案經甲○○向宜蘭縣警察局宜蘭分局自首，經該分局函請宜蘭憲兵隊報請國防部北部地方軍事法院檢察署偵辦，經該署軍事檢察官以無審判權為不起訴處分後，移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○故坦承有於右揭時、地以電鑽車通上開槍枝之槍管除去阻鐵繼而持有之事實，然矢口否認有何犯行，辯稱：該槍枝並無殺傷力，且其被查獲時，該槍枝係呈分解狀態，是警察事後將之組合云云。然查：
㈠被告如何在友人「阿新」住處，以電鑽改造該玩具手槍用以防身之事實，迭據被
告甲○○於警方調查、國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官訊問、台灣台北地方法院檢察署檢察官偵訊及原審調查時坦承：「．．．，我有改造該把手槍，我是把該道具槍槍管阻鐵車通改造」、「八十九年二月中旬在羅東商職前太空城玩具店裡以新台幣六千五百元購買的，當時我請喪假在營外，一開始是因好玩才購買，後才於八十九年四月獲案前三、四天前，才改造該手槍，用以自衛防身」、「八十九年四月獲案前三、四天，在朋友『阿新』家裡以電鑽改造用以防身」、「（你是以何方式改造？）用電鑽將槍管鑽通」、「用電鑽將槍管鑽通」等語在卷（見國防部北部地方軍事法院檢察署八十九年四月偵字第一０九號偵查案件卷宗第十五頁反面、第八十一頁反面、第八十二頁正面，台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一八三二九號偵查卷宗第十三頁反面，原審卷第二五頁）。被告於原審調查及本院審理時復供承：「因改造後，我於八十九年四月十七日下午被查獲前兩個小時有拿出去試射，試射時因膛炸爆開，．．．」、「還有阻鐵時，我有放入底火進去子彈，放在槍裡試射，只有聲音。這把槍原來有五顆子彈，都放入底火」等語（見原審卷第四一頁正面，本院卷九十年六月一日審判筆錄第四頁），足見該槍枝被告改造前，將原一併購入之五顆子彈加入底火後試射，當時槍枝僅發出聲響，並無殺傷力，而其改造該槍枝後三、四日，再以子彈放入試射時，已具殺傷力，其辯稱：該槍枝無殺傷力云云，已堪置疑。
㈡又本件扣案之槍枝，經宜蘭縣警察局函送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：「送鑑八釐米手槍一枝（獲案槍枝管制編號0000000000）認係以仿Ｗａ
ｌｔｈｅｒ廠七．六五ｍｍ半自動手槍製造之金屬玩具槍（ＦＳ－九六０七）將槍管車通改造而成，其擊發機械正常，具發射子彈功能，認具殺傷力。」，有該局八十九年四月二七日刑鑑字第五０五五九號鑑驗通知書一紙附國防部北部地方軍事法院檢察署偵查卷（見該偵查卷第一一五頁正面）可查。而依上開鑑定結果，該槍枝係槍管車通改造而成，則被告於歷次審訊中所稱其係以電鑽將槍管鑽通，即有可能。被告之指定辯護人雖稱：被告改造槍械僅以電鑽將玩具槍槍管之阻鐵車通除去，對原玩具手槍之機能並無提昇，實難謂為製造或改造手槍云云，辯護人所為上開辯詞，應無可取。又本件內政部警政署刑事警察局鑑驗方法係採性能檢驗法，而所謂凡送鑑槍枝證物，係以零組件組合，以發揮整體功能者，為檢測、研判其結構、功能完整與否，以實際操作，確認其性能之檢驗法，綜稱為『性能檢驗法』」，有該局八十九年三月二十四日（八九）刑鑑字第三四三一四號函附本院八十九年度上訴字第二０五二號卷可佐，有本院前開刑事判決書可稽。雖刑事警察局並未實際試射扣案槍枝，惟該局既已對同型式之槍枝為實際之試射鑑定，又本案亦未扣得適合之子彈，故未予試射，查刑事警察局對刑事鑑定係屬專業之機關，該機關既對扣案槍枝之殺傷力持肯定意見，自不能以該機關無適合之子彈而未予試射即認定該槍枝不具殺傷力。再者，槍枝是否具有殺傷力是獨立於子彈以外而為觀察，故本案被告雖未持有具有殺傷力之子彈而無從試射，但槍枝具有殺傷力時，被告隨時可以取得適合之子彈以供發射，故亦不能以被告於案發時身上無適合之子彈逕認扣案之槍枝無殺傷力，被告及其指定辯護人所為上開槍枝無殺傷力之辯解及辯護，均無可採。被告及指定辯護人聲請將扣案槍枝再送鑑定是否具殺傷力即無必要，併此敘明。
㈢至被告另辯稱：該槍枝於查獲時係呈分解狀態，係後來警員將之組合云云，矧被
告於警訊及多次偵訊中並未提及此情，迨於原審調查中方以此為辯，其真實性為何顯已堪置疑？再證人即當日查獲被告之警員袁正於原審審理中結證稱：「當天我們分局是在宜蘭市鎮○路的尚濱釣蝦場查獲被告，我們是開兩部車，我自己開一部車，金漢文及鄭文龍開一部車，被告是坐在金漢文那部車：：被告就帶我們到尚濱釣蝦場外他停放機車處：：當時我在車上距離他們約兩、三公尺，我看到槍枝是金黃色，八釐米手槍，然後我們就帶他回分局了。回到分局後我才看清楚那把槍枝的樣子，那把槍枝看起來不太堅固，應該是事前有試射過或摔過，滑套的部分與槍枝的機身不太密合，看起來如果用力扳應該就可以把它扳開。不過當時我看到的那把槍仍然是完整的一把槍，並不是分解的狀態。我們後來將那把槍枝送驗時也沒有另外組合或分解，就是依照當時查獲時的狀態送去化驗鑑定。」等情（見原審卷第七七頁、第七八頁）；證人即當日查獲被告之員警金漢文亦證稱：「（問：是否記得該把槍取出時的狀態如何？）取出時，該把槍不是很牢固，有些鬆動的樣子，不過它們沒有分開，我沒有仔細看，拿出來後，我就交給袁正，因我要戒護被告，由鄭文龍開車，袁正自己開一部車。」等語（見原審卷第一０二頁）；證人即查獲當日為被告製作筆錄之員警黃有信復於原審調查時到庭結證稱：「我在分局作筆錄看到手槍的時候，那把槍是整把組合好的，並沒有拆散．．．」等語（見原審卷第五五頁），足見該扣案槍枝於查獲當日或有鬆動之狀況，然尚未呈分解狀態一情甚為明確，而與被告所辯查獲當日槍枝係呈分解狀態一節顯不相符，是被告所辯，係諉飾刑責之詞，不足採信。又雖當日與證人袁正、金漢文共同查獲被告之警員鄭文龍於原審調查時為與證人袁正及金漢文相異之證述，然本案之主要承辦警員既係證人袁正，證人鄭文龍僅係到場支援，業據證人鄭文龍陳述在卷，且本案發生迄今已長達九月有餘，則證人鄭文龍因未承辦該案而記憶模糊，尚屬事理之常；況被告亦坦認當日事實之經過確如證人袁正所述（見原審卷第七八頁），是證人鄭文龍有瑕疵之證述自不足為被告有利之認定，併此敘明。況按槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項所謂「殺傷力」係屬客觀之事實，非主觀上之認定，縱使槍枝查獲時並未組合，抑或需經黏接始得使用，然姑不論以何方式組合，如有改造行為，經組合後，經法定鑑定程序認槍枝在客觀上機械性能良好，已具殺傷力，則仍無礙於該罪之成立。本案扣案之一枝手槍，被告既已坦承有加以改造，而於查獲時即經警送往內政部警政署刑事警察局鑑驗，經依客觀鑑驗結果斷定其具殺傷力，已如前述，則被告即不能解免未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，被告上述所辯，殊難採為其有利之認定。此外，復有扣案如事實欄所載之改造手槍（含彈匣一個）一枝在卷可按。
㈣綜上所論，足徵被告所辯，均係卸責圖免之詞，委不足採，被告所犯罪証明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項業於八十九年七月五日修正公布，並於同年月七日生效，修正前原條文為「未經許可，製造、販賣或運輸『第四條第一款』所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。」，修正後條文則為「未經許可，製造、販賣或運輸『第四條第一項第一款』所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，二者除文字有些許不同外，二者之法定刑度完全相同，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之法律即修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項規定論科。核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造其他可發射金屬、子彈具有殺傷力之槍枝罪。其製造手槍後之未經許可持有手槍之行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪，公訴人認製造及持有手槍二罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，請依刑法第五十五條後段規定，從一重處斷云云，顯有誤會，併此敘明。又被告雖一次購入該枝手槍及子彈五顆，惟其係於車通槍管改造手槍前先行改造子彈，業具其於本院審理時供明在卷，嗣再行改造手槍，而非在同一時間、地點，同時改造該把槍枝及五顆子彈洵無疑義。足徵被告改造槍枝及改造子彈行為，犯意個別，並無裁判上一罪之關係，公訴人既未就前開改造子彈行為起訴，本院自無從併為審判，附此敘明。被告於八十六年間，因搶奪案件，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑八月確定，於八十七年十一月十一日縮刑期滿執行完畢，同月十二日出監，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。又被告於八十九年四月十七日十六時許因他案為警員袁正、鄭文龍及金漢文查獲時，該等警員並不知被告製造、持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之事實，被告主動向該承辦員警供陳此部分之犯罪，並告知警員槍枝在機車座墊內，嗣由警員取出，並接受裁判，業據證人袁正及金漢文證述在卷（見原審卷第七七頁、第一０二頁），合於自首之要件，並報繳其持有之改造手槍而願接受裁判，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條（贅引現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條）規定，並於審酌目前槍枝氾濫，被告於此社會治安日益惡化之際，無故改造槍彈，嚴重威脅社會治安，所生危害匪淺，及其所持槍枝之數量，惟姑念被告犯罪後態度尚稱良好及被告之品行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣十五萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之標準。並以扣案仿Ｗａｌｔｈｅｒ廠七．六五ｍｍ半自動手槍製造之改造槍枝一枝（含彈匣一個）（槍枝管制編號：0000000000號）屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款予以沒收。且以改造手槍所用之電鑽非被告所有，不予宣告沒收。復以槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定：「犯第七條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，然強制工作旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使日後重返社會，能適應社會生活，再觀之刑法第九十條第一項規定，亦在對於有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，施以強制工作（司法院大法官會議釋字第四七一號解釋參照），是在權衡是否應對犯罪之被告宣告強制工作時，應審酌被告是否有犯罪之習慣、以犯罪為常業或因無正常工作而犯罪等情形。查被告固曾有違反麻醉藥品管理條例、搶奪、違反懲治盜匪條例等前科，有本院被告全國前案紀錄表在卷可参，惟尚難遽認其有何犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情事，且被告於前揭時地未經許可製造槍枝之行為，僅為好奇所致，且製造之槍枝數量僅一枝，未持犯他刑案，亦未造成任何實害，其行為之嚴重性及所表現之危險性尚非重大，經此刑之宣告及執行，已足以達到預防其再犯之特別目的，是本件被告尚無從認定係嚴重之職業性犯罪，亦非因欠缺正常工作而犯罪之情形，參照上開大法官會議解釋意旨及刑法第九十條第一項規定之精神，認本件被告尚無宣告強制工作，以矯治其社會危險性之必要。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨以量刑過重及槍枝無殺傷力指摘原判決不當，請求將原判決撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十五 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉法 官 徐 培 元右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 秦 仲 芳中 華 民 國 九十 年 六 月 十五 日附錄 本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。