臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一四七二號
上 訴 人即 自訴 人 甲○○○股份有限公司兼 代表 人 己○○被 告 丙○○右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度自字第九六一號，中華民國九十年三月十六日第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。乙○○被訴挑唆包攬訴訟部分自訴不受理。
其餘上訴駁回。
理 由
甲、撤銷改判部分：
一、自訴意旨略以：被告乙○○為執業律師，竟意圖漁利，挑唆丙○○向自訴人己○○提出侵占罪之訴訟，因認被告乙○○涉有刑法第一百五十七條之挑唆或包攬訴訟罪嫌等語。
二、按刑法第一百五十七條第一項之意圖營利、挑唆或包覽他人訴訟之罪，非同時侵害個人法益，不得提起自訴（三十年院解字二二五０號參照）。又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百三十四條定有明文。本件自訴人自訴被告乙○○涉有刑法第一百五十七條之挑唆或包攬訴訟罪嫌，依上開說明，不得提起自訴，揆諸前揭說明，自應為不受理之諭知，原審不察，遽為被告乙○○無罪之判決，尚有未洽，自訴人上訴指訴被告乙○○犯罪雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。
乙、上訴駁回部分
一、無罪部分
（一）、自訴意旨略以：自訴人甲○○○股份有限公司（以下簡稱五豐公司）就坐落
於台北縣汐止鎮樟樹灣蕃子寮段９１－２０至９１－４０等地號共二十一筆，與被告丙○○及案外人邱流妹等共三十四位地主，共同簽訂合建契約，被告丙○○持有土地持分萬分之五五○，依契約約定應於民國八十三年九月六日過戶予自訴人，詎丙○○並無過戶上開土地之意，竟意圖為自己不法之所有，施用詐術與自訴人簽訂合建契約，至八十四年三月核發增值稅，因丙○○無法繳交土地增值稅，因而撤銷移轉登記，嗣於八十四年八月八日，丙○○佯稱須以房屋向銀行貸款後，才能繳交增值稅移轉土地予自訴人，使自訴人陷於錯誤，將台北縣○○鎮○○路○段○○○號及三三八號兩筆房屋移轉登記與丙○○所有，嗣於八十五年一月二十日，又向己○○之妻王麗華施用詐術作成會議記錄，約定自訴人將坐落於臺北縣○○鎮○○○路○○○巷○○號八樓之房屋移轉登記予戊○○所有，並應繳交土地增值稅以便將土地移轉與自訴人，惟丙○○竟背信未繳交土地增值稅，且竟與被告丁○○基於偽造文書之犯意聯絡，將上開房地虛偽設定本金最高限額抵押權二百萬元與丁○○，因認被告丙○○、戊○○施用詐術使自訴人移轉房屋及簽訂合建契約之詐欺取財罪嫌、未繳交增值稅之背信罪嫌及偽造文書罪嫌，被告丙○○及丁○○涉有共同偽造文書之罪嫌。
（二）、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告
犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。況告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以玆審認；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十二年台上字第一三○○號、三十年上字第八一六號著有判例可資參照。
（三）、１、本件自訴人認被告等涉有右揭犯行，無非係以房屋興建合約書、同意書
、協議書、房屋預購合約書、保證金清償紀錄、代位清償紀錄、增值稅單、支票影本、會議記錄、存證信函、登記簿謄本、支票影本、地方法院判決書等，為其論據。
２、惟訊據被告等則堅決否認有右揭犯行，被告丙○○辯稱：自訴人五豐公司將房屋移轉登記予伊或戊○○，均是經過會算及協議之結果，且伊亦提出土地增值稅款供自訴人辦理土地移轉，並辦理代繳稅款，是自訴人五豐公司之代理人己○○將上開款項侵占入己，伊並無詐欺或背信可言；又己○○明知尚登記於自訴人五豐公司名下○○○鎮○○○路○○○號房屋已遭法院查封，卻仍同意伊將房屋賣給第三人吳卻，致伊與吳卻發生民事糾紛，伊為返還收取吳卻之新臺幣（下同）一百五十萬元訂金，只好將登記在戊○○名下之房屋移轉設定最高限額抵押權予丁○○以便向丁○○借款，並無偽造文書可言，再者刑法第三百五十六條損害債權之犯罪時期必須是將受強制執行之際，自訴人對伊不僅無債權，亦非「將受強制執行之際」，核與損害債權之規定不符等語，被告戊○○辯稱：相關合建問題均係由丙○○在處理，伊並不知情等語，被告丁○○辯稱：當初丙○○打算向伊借錢以解決與他人之糾紛，因此才設定最高限額抵押權，並無偽造文書之犯行等語。
（四）、經查：
１、被告丙○○、戊○○被訴詐欺取財及背信部分：
（１）、（甲）、按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三
人不法所有，以詐術使人將本人或三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。
（乙）、本件被告丙○○就其所有坐落於台北縣○○鎮○○○段番子寮小段
第九一之二○地號，權利範圍一萬分之五五○部分，與自訴人五豐公司訂定合建契約，依約丙○○應將上開土地移轉登記予自訴人五豐公司，而自訴人五豐公司應將合建後之房地過戶予丙○○所有，有房屋興建合約書附卷可稽，依被告丙○○與王麗華於八十五年一月二十日會算作成之會議記錄討論事項第一項載明：「（丙○○）分配取得共計Ｂ、Ｂ１、Ａ１地面金額（新台幣）一千三百七十八萬四千八百元整，目前已產權移轉完成Ｂ、Ｂ１（即台北縣○○鎮○○路○段○○○號及三三八號）計（新台幣）二百六十八萬元整」，足見自訴人於八十四年八月八日將台北縣○○鎮○○路○段○○○號及三三八號移轉登記予丙○○係依據合建契約所為，丙○○並無施用任何詐術可言。又證人王麗華雖證稱上開會記錄係由林信龍口述伊謄寫而成，才陷於錯誤又將台北縣○○鎮○○○路○○○巷○○號八樓之房地移轉登記予戊○○所有云云，然證人王麗華於原審法院八十六年度自字第一一一三號被訴侵占案中，原審法官訊問有關合建案各地主應得坪數、應得價值、退補、面積、計算、稅額、登記．．．時，多由王麗華回答，業據本院調閱上開卷宗審閱無訛，且王麗華為大學地政系畢業之學歷，應無可能受自訴人詐騙而書立如此詳細之紀錄，是被告丙○○辯稱上開會議記錄內容為林信龍與王麗華會算而成等語，應堪信為真實。
（丙）、再者，丙○○提供合建之土地價值一千三百七十八萬四千八百元，
業據自訴代表人林顯堂供述屬實，而依房屋興建合約書所載，林信龍分得Ｂ及Ｂ１之約定價值係三二七．二萬元，增購之Ａ１價值係
六五四．四萬元，有房屋預購合約書可證，惟自訴人交付之坪數均有短少，此由上開Ｂ、Ｂ１、Ａ１之建物所有權狀觀之甚明，則依約定單價換算後，丙○○分得Ｂ及Ｂ１之價值為六二九．六萬元、增購之Ａ１價值為二六八萬元，上開房屋仍與丙○○提供之土地價值一千三百七十八萬四千八百元相差四百八十萬八千八百元，亦即自訴人尚應補足丙○○四百八十萬八千八百元，因此雙方才約定林信龍選購台北縣○○鎮○○○路○○○巷○○號八樓房屋一戶登記為戊○○所有，該屋價款為五百零七萬元整，則丙○○須再補足差價二十六萬一千二百元，此會算結果均與會議紀錄記載之結果相符，足見自訴人於八十五年三月十九日將台北縣○○鎮○○○路○○○巷○○號八樓房屋移轉登記與戊○○所有，係依會算後所得之約定而為，丙○○辯稱並未施用詐術等語，應堪採信。
（丁）、至自訴人指稱丙○○係以取得房地始能繳交增值稅為由，致自訴人
陷於錯誤才移轉上開房地，惟事後並未履行繳交增值稅之義務云云，然被告丙○○已於八十五年六月二十二日交付王麗華一百四十萬元支票用以繳交上開合建土地之增值稅，並經王麗華在支票上載明「茲收到此支票正本（一百四十萬元正）預繳部分增值稅款，不足之數應於八十五年六月三十日前補足」等情，業據自訴代理人陳顯堂於原審法院八十年度自字第一一一三號、原審八十八年度上訴字第三五九三號被訴侵占案中供認屬實，辜不論自訴代表人是否有侵占之意圖，然丙○○既已依約定繳交增值稅，則自訴人指述被告並未履行繳納增值稅之義務云云，不足採信。況依房屋興建合約書第十一條約定：「乙方應負責將甲方分得之房屋以甲方名義或甲方指定人名義為起造人申領建築執照」、第六條第三項約定：「若甲方無能力繳交增值稅，乙方有權將甲方所持分得之房屋與土地出售或
質押以清償土地增值稅，不得異議」，顯見自訴人將上開房屋移轉與丙○○係依合建契約及會算結果為之已如前述，與丙○○是否承諾繳交增值稅等無涉，遑論被告丙○○有何施用詐術使自訴人陷於錯誤移轉房屋可言。
（２）、（甲）、又刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所
謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務，亦即其與「他人」間之內部關係，乃具有一定之任務，而負擔處理該他人之事務之謂，最高法院四十九年台上字第一五三○號判例、七十三年台上字第八四七號判決可資參照。
（乙）、依上開合建契約第六條第二項規定：「甲方（即丙○○）應接獲乙
方（即五豐公司）或承辦代書通知之日起，五日內提出各項必備證件至指定地點簽名蓋章，並將應繳納各項稅費交由乙方俾便辦理，如有延誤或為配合辦理而致土地增值稅有增加情事，其增加額不論稅單上納稅義務人名義為何方，蓋由甲方全體負擔不得異議」，及丙○○與王麗華協議之會議記錄中末項載明「丙○○與甲○○○合建契約中第六條應負擔土地增值稅及二戶樓中樓土地持分各一千分之一百十八，因之產生稅負應由丙○○由戊○○貸款核撥款項日依約履行」等約定，均可知繳納增值稅等相關稅賦係丙○○合建契約上之義務，為處理自己之事務，而非為自訴人五豐公司處理事務，縱丙○○拒不繳交增值稅致合建土地無法移轉與自訴人五豐公司，亦與背信罪之構成要件未合。
（３）、此外，上開三戶房屋過戶及會算等事宜，被告戊○○均未參與等情，除經自
訴代理人己○○供述屬實外，核與證人王麗華證述情節相符（見原審九十年二月九日訊問筆錄），足見被告戊○○辯稱對於丙○○與五豐公司之合建事情並不知情等語，應堪信為真實，尚難僅以系爭房屋登記為戊○○所有，即認其與丙○○有何犯意聯絡及行為分擔，況被告丙○○並不構成詐欺取財罪及背信罪已如前述，則被告戊○○自無共犯詐欺取財罪及偽造文書罪可言。
２、被告丙○○、戊○○、丁○○被訴偽造文書部分：按刑法第二百十條之偽造文書罪，須以無制作權人冒用他人名義而製作該文書為必要，若與作成文書名義人雙方通謀而制作虛偽之普通文書，此項文書所載之意思表示，雖在民法上以無效為原則，究不構成偽造文書之罪，最高法院二十四年上字第五四五八號、二十八年上字第三六八九號著有判例可資參照。本件被告丙○○前於八十五年六月二十二日將台北縣○○鎮○○○路○○○號房屋出賣子第三人吳卻，並收受一百五十萬元訂金，嗣因上開房屋已遭五豐公司之債權人兆群有限公司辦理假扣押登記，致無法移轉所有權予吳卻，而遭吳卻提起詐欺告訴等情，有台灣士林地方法院八十五年偵字第一○八九八號起訴書附卷可稽，則被告辯稱八十五年十一月二十一日將登記為戊○○名義之台北縣○○鎮○○○路○○○巷○○號八樓房屋設定最高限額抵押權二百萬元予丁○○係為解決與吳卻之糾紛等語，在時間先後及抵押權設定之金額上，均與常情相符而堪採信。況縱認被告丙○○與丁○○所為之抵押權設定為通謀虛偽意思表示，然渠等為有制作權之人，揆諸前開判例意旨，亦與偽造文書罪之構成要件未合。
３、綜上所述，應認被告等上開辯解，均堪信為真實。此外，復查無其他積極事證足認被告等有何自訴人所指之犯行，自應均為無罪之判決，原審為被告丙○○、戊○○、丁○○被訴詐欺取財、背信及偽造文書部分，為無罪之判決，洵無不當，自訴人上訴意旨猷執前詞指摘原判決不當，非有理由，其上訴應予駁回。
二、不受理部分：
（一）、自訴意旨略以：八十五年一月二十日，丙○○向己○○之妻王麗華施用詐術
作成會議記錄，約定自訴人將坐落於臺北縣○○鎮○○○路○○○巷○○號八樓之房地移轉登記予戊○○所有，並應繳交土地增值稅以便將土地移轉與自訴人，惟丙○○竟背信未繳交土地增值稅，且竟與被告丁○○、戊○○基於損害債權之犯意聯絡，將上開房地虛偽設定本金最高限額抵押權二百萬元與丁○○，損害自訴人之債權，因認被告丙○○、戊○○、丁○○共同涉有刑法第三百五十六條之損害債權罪嫌，云云。
（二）、按告訴或請求乃論之罪，已不得為告訴或請求者，不得再行自訴，又不得提
起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，且告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第三百二十二條、第三百三十四條、第二百三十七條第一項分別定有明文。本件自訴人認被告丙○○、戊○○、丁○○共同涉有刑法第三百五十六條之損害債權罪嫌，然依刑法第三百五十七條規定須告訴乃論，而自訴人於八十五年三月十九日將上開房屋移轉登記予戊○○，戊○○並於八十五年十一月二十一日將上開房屋設定最高限額抵押權予丁○○，有建物登記謄本可按，而自訴代理人己○○與丙○○自八十六年間起即因合建糾紛有多起訴訟繫屬，其查閱上開建物登記謄本即可得知權利登記狀況，自訴人應早就知悉損害債權之犯人為何人，且自訴人兼代表人己○○於九十年七月九日本院審理時，當庭陳明於八十六年二月十八日之前，已知悉上開不動產設定抵押權之事（見原審卷第八十七頁），是其於八十九年十月二十三日始具狀自訴被告丙○○、戊○○、丁○○等共同損害債權，顯已逾上開告訴期間之規定，揆諸前揭說明，自應為不受理之判決。原審為被告丙○○、戊○○、丁○○此部分不受理之判決，洵無不當，自訴人上訴意旨猷執前詞指摘原判決不當，亦非有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第三百三十四條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 黃 國 忠法 官 江 國 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 碧 玲中 華 民 國 九十 年 七 月 二十五 日