臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一六三七號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○被 告 甲○○○右二人共同選任辯護人 金志雄右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第一四０號，中華民國九十年一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第三四五三、三七四九、四三七九號；移送併辦案號：同署八十八年度偵字第二三八四號、六０九五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國八十四年五月一日，在基隆市○○路○○巷○○○號二樓處，以其母親甲○○○擔任名義上之會首，實際上則由乙○○負責召集，每會新台幣（下同）一萬元之互助會（代號：０１－１６：３０），會員連會首計五十一會，每月一日十六時三十分開標，另逢三、六、九、十二月份，於同一時間、同一地點加標一次，至八十七年六月一日滿會，採內標制（競標金額以一百元為單位），標會地點在上開基隆市○○路○○巷○○○號二樓。該會初期運作狀況正常，迄八十六年六月八日十五時五分許，乙○○所經營位於基隆市○○區○○街十之四號夏克曼服飾有限公司、志鵠實業有限公司之集貨倉庫發生火災，損失慘重，保險公司迄今未給付火災保險理賠金，期間復有多位互助會會員拒絕續繳會款，乙○○之經濟狀況陷入困境，其為求取現金週轉，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，趁前往前開其住處，參與開標之會員相互間不熟悉，先後於八十六年七月一日、八十六年九月一日、八十六年九月一日、八十六年十月一日、八十七年二月一日多次向渠等佯稱業經陳素雲（即壬○○○）、癸○○、戊○○授權，擅自於標會空白紙單上偽造如前開實際會員陳素雲、癸○○、癸○○、戊○○、戊○○署押，並偽填投標之金額各二千九百元、二千九百元、二千九百元、三千二百元、三千元於前開空白紙單上，依習慣表示擬投標會員競價投標之意思表示，用資偽造陳素雲、癸○○、戊○○會員以二千九百元、二千九百元、二千九百元、三千二百元、三千元金額競標之標單之準私文書，並出示予到場會員而行使之，均獲致得標，並憑以至各會員處收取會款，使各該活會會員均陷於錯誤，悉數交付如附表所示之會款，共詐取會款五十萬五千六百元，足以生損害於所冒標之會員及各活會會員。迨至八十七年二月十五日乙○○突然宣告停標倒會，且未依和解條件清償會款，會員始相互聯絡，統計死會、活會人數及實際參與之會員人數，始發現上情。
二、案經被害人辛○○○、庚○○、辰○○○、子○○○、壬○○○、癸○○、己○○、丑○○、丙○○、卯○○○、戊○○、申○、未○○、午○○、丁○○分別訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦審理。
理 由
壹、撤銷改判部分（即被告乙○○部分）：
一、訊據上訴人即被告乙○○，固坦承係該互助會之實際會首，標會時均要求會員必須填寫姓名及標金利息於標單上，互助會運作至八十七年二月十五日宣佈倒會之事實不諱，惟矢口否認有冒標會款之犯行，並辯稱：伊只認識會員壬○○○，並不認識會員癸○○、戊○○二人，癸○○、戊○○的會係由壬○○○代為處理，壬○○○已於八十六年七月一日十六時三十分許以自己名義標得一會，於八十六年九月一日十六時三十分許以癸○○名義標得二會，於八十六年十月一日十六時三十分許及八十七年二月一日十六時三十分許分別以戊○○名義各標得一會，該五會均由壬○○○親自到場得標後，轉借給伊使用，伊並應允給付壬○○○二倍標息作為借款利息，因而簽發一紙面額二萬四千元之支票予壬○○○用以給付借款利息，壬○○○之所以不敢承認有標會後借給伊使用之事實，乃因伊目前尚無法清償會款，壬○○○無法對癸○○、戊○○交待緣故云云。
二、經查：㈠被告如何未經會員陳素雲、癸○○、戊○○同意，而以渠等名義投標，又如何於
倒會後開立本票惟均未兌現，經向被告所稱已得標之前開會員查證始發現被告冒標等情，業據告訴人壬○○○於偵查及原審調查中陳稱：「乙○○在八十七年三月份有一條一千六百萬元的保險金下來，也沒有跟我們解決０１－１６：３０只剩五會還五會都是我們的，我們要求他的死會款給我們，結果他一會都沒有給我們，表示他有偷標，．．．」、「．．．，０１－１６：３０為三十五、三十六陳素雲是我，三十九、四十號戊○○，三十五號標過一會，其他是活會，可是連同癸○○共有五個活會，據我所知，有其他人沒有標，故被告有盜標情形．．．」、「（乙○○有無冒用你或其他人名義盜標？）有，因為０１－１６：３０的會只 剩五會就結束，但活會尚有九人」、「（有疑似冒標的會一在十六會當中共有幾會？）就我所知的只有０１－１６：３０這個會」、「（在一日１６：３０停標時，有哪幾個活會？）癸○○二會，戊○○二會，壬○○○一會」、「（每個月０１的１６：３０的會，我的會是活會，我編號第三十六號是活會沒有標，詳如九月二十五日所寫的聲請狀，還有編號３６、３８、３９、４０、４５共有五個是活會，４１我請人家標了，他給我會的收據是表示活會」等語（八十七年度偵字第三四五三號卷一第二一四頁正面，本院卷第四十五頁反面、第一二六頁正面、第一二七頁反面、第一六六頁正面、第四０五頁正面）；告訴人癸○○於原審及本院調查中陳稱：「我告乙○○詐欺，因在０１－１６：３０我參加的會，會首雖是杜陳勛華，但有時是乙○○在主持，我有參加二會，二個都是活會，到八十七年六月一日該會結束，在八十七年二月一日我有交會錢一萬四千元給我大嫂標金三千元，二會共繳一萬四千元，再由我大嫂交給會首，在八十七年二月十日我聽我大嫂講該會宣佈停標停標，乙○○向我說，不是故意跟我們倒會，因工廠的關係，等保險金下來就給我們（這一次是我跟我先生去他家時說的），後來我說三月底要給但一直拖到五月底仍未給，因保險金在八十七年五月底有下來，但一直未給我們，故其為惡意倒會，其後在八十七年九月間到我們家告訴我們說其再仁一路有三棟房子要賣，賣得之價金要給我們，但到現在也未給我們，也未聽說他有賣房子」、「被告說謊話，剛開始是壬○○○介紹我去，之間我還有去二次，被告說他不認識 我，被告倒會後，還去我家找我和解，被告說等他保險金下來，就可以還我，他是來跟我說會錢的事情。四十六萬元是因為剩下五會，五十一會扣除五會所以四十六會，一會以一萬元計算，所以四十六萬（原審卷第九五頁反面，本院卷九十年六月二十六日筆錄第七頁）；告訴人子○○○於偵查及原審調查時指稱：「乙○○說他都是拿他公司的錢來墊，事實上不是這樣，實際上他是倒標會，乙○○成立的０１－１６：３０的互助會到他倒會為止，應該還有五個活會，但實際上．．．陳素雲二會，癸○○二會，．．．，另外還有一個不知道名字的人還沒有標，可見他有盜標」、「（認為有何證據調查？）０１－１６：３０的會，請被告提出死、活會名單，１５─１６：３０的會。
②、③未標④、⑤標一會、⑳未標、㉚已標未給錢 ㉛、㉜、㉝、㉞、㉟都未標，另外㉗勝美布行應無這家，㊳號杜德清是乙○○他們自己家的小孩，他人的會他都拿去標，怎麼可能他們自己家的小孩沒有標，另外⑳寅○○，每次都有問他何人得標，結果他的紀錄與被告所言不同」 等語（見前開三四五三號偵查卷卷一第一三二頁正面、卷二第六頁正面）；證人羅楊柔妹於原審調查時到庭證稱：「（被告如何詐欺？）他說活會有五會，我家就有四個活會，我們被盜標，還有其他活會會員，加起來不只五個，我要告的是每月一日下午１６：３０開標的會，被告有盜標情形，至於其他四會我不清楚」、「每月一日１６：３０開標的會被告有盜標，在被告宣佈停會時尚有五個活會，其中有申○、未○○、午○○、周佩玲是我們的會。而壬○○○方面，尚有五個活會（見原審卷第一四三頁正面、第一六六頁正面）；告訴人午○○於原審調查時陳稱：「（你有多少的會是被冒標？）我是０１的１６：３０的會，被告寄給我們的資料是有五個會還是活會，我跟壬○○○總共有八個會還沒有標，那為何他寄給我的資料會只有五會還是活會，而且他開給我的本票是四十六萬，跟活會金額一樣」等語（見原審卷第四０六頁正面）綦詳。
㈡此外，並有０１－１６：３０互助會規約書（八十七年度偵字第四三七九號卷第
五頁）、楊思勤律師事務所函（前開偵查卷第十五頁至第十七頁）、被告乙○○於八十六年七月一日、八十六年九月一日起至八十七年二月三日向癸○○收取活會會款之收據七紙（原審卷第三九一頁）、八十六年九月一日、八十六年十一月一日起至八十七年二月三日止向戊○○收取活會會款之收據五紙（原審卷第三九二頁）、八十六年七月一日、八十六年九月一日起至八十七年二月三日止向陳素雲收取活會會款之收據七紙（原審卷第三九三頁），顯見被告乙○○於八十七年一月一日及八十七年二月三日向告訴人壬○○○收取會款時，係以活會會員之繳款方式向壬○○○、癸○○、戊○○收取該五會之會款，而壬○○○、癸○○、戊○○若確已得標，則被告乙○○理應向渠等收取死會會款，非活會會款。再者，被告乙○○於倒會後與壬○○○、癸○○、戊○○和解時，均以活會會款之清償方式分別簽發面額四十六萬元之支票或本票予壬○○○、癸○○、戊○○（該會共已開標四十五會，每會一萬元，加上會頭錢一萬元，會首應清償每一活會會員四十六萬元），數額與被告乙○○指為仍屬活會之未○○、申○、周佩玲、林日誠等和解金額相同，有告訴人壬○○○所提出之和解同意書五紙（原審卷第二二０頁至第二二四頁）、票號ＥＡ0000000號支票影本一紙、票號0000000號、三四四七五四號、三四四七五五號、0000000號本票影本各一紙在卷（原審卷第二二０頁至第二二四頁）為證（其中票號0000000號本票面額僅有四十一萬元，係因告訴人壬○○○另外確曾標得一會，故從活會中扣除該五會死會會款共計五萬元），且被告乙○○亦未於交付予壬○○○之和解書上特別註明該等會係伊向壬○○○借貸等情，更足以佐證上開壬○○○、癸○○、戊○○所參加之五會互助會尚屬活會無誤。
㈢本件被告乙○○自承已有十餘年之召組互助會經驗，且觀諸其於本院所提出之互
助會單、和解同意書、欠款明細表等資料，堪認其為具有相當之理財能力且做事有條理之人，憑其多年運作互助會及經營二家公司之社會經驗，當知借款應留有相關憑證，以免將來對方藉故賴帳時陷入空口無憑之困境，然被告乙○○辯稱：告訴人壬○○○標得會款後，已將會款轉借給伊使用，並約定支付二倍標息作為借款利息云云，卻無法提出明確之證據資料以為佐證，況其每於會員得標交付會款時均會令得標之會員簽立收據（原審卷第三九四頁），而此次苟如其所述，何以竟未令壬○○○簽立收據？被告乙○○雖又辯稱：面額二萬四千元之支票即支付利息之憑據云云，然此節不僅為告訴人壬○○○所否認，且由被告乙○○於原審八十九年十二月十八日答辯狀上所稱：「．．．，壬○○○分別以其自己名義（八十六年七月一日）、癸○○（八十六年九月一日二會）、戊○○（八十六年十月一日）、壬○○○（八十六年十一月一日）、戊○○（八十七年二月一日）等人之名義標會，得標後將會款借與被告乙○○，被告則按月支付其現金數萬元不等，．．．」（見原審卷第四一七頁），惟佐以被告乙○○所提出之互助會單上紀錄「八十六年七月一日標息二千九百元、八十六年九月一日標息二千九百元（二次）、八十六年十月一日標息三千二百元、八十六年十一月一日標息三千五百元、八十七年二月一日標息三千元」計算，被告乙○○若確曾應允給付壬○○○二倍標息作為借款利息者，被告乙○○理應給付三萬六千八百元利息予壬○○○，而非二萬四千元；於本院審理時則改稱：八十七年二月一日壬○○○代戊○○標得四十號會借予被告乙○○，乙○○於八十七年二月二十七日清償當次標金三千元，故被告乙○○原應給付四會之標金二倍利息二萬四千元，並於八十七年六月二十日與所有會員和解時，應壬○○○之要求，亦將此利息一併結算而簽發本票乙紙以清償利息云云，被告乙○○於原審稱向壬○○○借貸六會會款，於本院則改稱僅借貸五會會款，縱如被告乙○○所辯，僅向壬○○○借貸五會會款，則其清償八十七年二月一日當次標金，應為二萬七千元（３０００ｘ８＋３０００）或三萬元（３０００ｘ１０）而非二萬四千元。縱然如被告乙○○所辯：伊於八十七年二月二十七日清償戊○○四十六萬元，然該筆借貸八十七年二月份利息豈有不計之理？是該紙二萬四千元之支票與０１－１６：３０之會無涉，亦不足採為對被告乙○○有利之證據。又被告乙○○辯稱：告訴人壬○○○於原審自承其幾乎每次標會均會至現場參與，並曾於八十六年十一月一日標得第卅五號會，設若被告乙○○於八十六年七月一日、九月一日、九月一日、十月一日及八十七年二月一日冒壬○○○、癸○○及戊○○之名義連續冒標五會，則壬○○○又怎會不發現被告乙○○冒標其會云云，惟此為告訴人壬○○○所否認，且參以證人寅○○於本院調查時亦供稱：伊每次開標時都到場等語（見本院九十年八月十三日訊問筆錄第三頁），但其記載之得標會員及標息與被告乙○○記載亦有出入，被告乙○○供稱：「（為何二種單上標到者不同？）有可能是證人辜先生打電話過來問何人標，剛好有人急著要，所以就給那個人，要看我的單子才知道何人標。」、「證人辜先生打電話告訴我這個人不是標了嗎，我說是不是你記錯了，因為辜先生有跟我好幾個會，他有時會弄錯。」等語（見本院九十年八月十三日訊問筆錄第四頁、第五頁），是以縱然每次開標時到場，被告乙○○事後仍能夠調整得標者，故尚難憑此即遽認被告乙○○未為冒標。
㈣被告於本院審理時供稱：標會時要在空白紙上寫上標金及名字等語（見本院九十
年九月二十一日審判筆錄第五頁），足認被告係在空白紙上，偽造會員陳素雲、癸○○、戊○○姓名，並填載標息二千九百元、二千九百元、二千九百元、三千二百元、三千元於其上，持以競標，詐取財物。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、被告冒用陳素雲、癸○○、戊○○活會會員之名，僅書寫表示擬投標金額之空白紙上，在習慣上足以表示上開會員擬競價投標之意思表示，依刑法第二百二十條第一項之規定，以私文書論。按刑法第二百二十條於八十六年十月八日修正增訂第二項「錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦以文書論，至於刑法第二百二十條第一項與修正前刑法第二百二十條構成要件相同，應逕為適用修正後之刑法第二百二十條第一項。又被告持以行使施詐冒標得款，均足以生損害於上開被冒標之會員及各期其他活會會員，應成立刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。公訴人認被告乙○○係以成立互助會並冒用會員名義標會以詐取會款為業，因認被告乙○○係涉犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌，惟所謂常業犯係指以犯罪為職業，並恃以維生而言。本件被告乙○○雖於同一時期同時主持十餘組互助會，惟除附表所示之互助會經查出有冒標會款之情形外，其他各組互助會則未查出有冒標會款之情事，且其原本經營夏克曼服飾有限公司、志鵠實業有限公司，及至八十六年六月因前開公司承租之倉庫火災，始於八十六年七月一日起意詐欺冒標活會會員陳素雲、癸○○、戊○○之會，顯見其僅係利用互助會之便向被害人等施詐，並無以本件犯罪為職業，復恃以維生之意，核與常業詐欺之要件不符。惟公訴人所起訴之犯罪事實既核與本院認定之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。其偽造私文書之行為為行使行為所吸收不另論罪。又被告先後五次行詐欺犯行，係以一行為同時詐欺數人（當時之活會會員）為想像競合犯，仍從一重之詐欺取財罪處斷。被告先後五次行使偽造私文書、詐欺取財犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯各係基於概括之犯意為之，屬連續犯，以一罪論，並加重其刑，被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，乃牽連犯，應從一重之行使偽造私文書罪論。檢察官就被告乙○○部分移送併辦之事實，核與本件公訴人所提起公訴之事實同一，本院自應併予審究，附此敘明。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決未認定被告詐得金額，尚有未洽，應為五十萬五千六百元。被告乙○○上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告乙○○犯罪之動機、手段、目的、犯罪所得之數額，以及尚未賠償被害人損害等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。至偽造之標單，被告乙○○供稱已於標會後撕毀丟棄，不復存在，自無庸宣告沒收，併此敘明。
五、公訴意旨另略以：被告乙○○另冒用賴建隆（屬卯○○○所有）、辛○○○、陳麗英、陳鴻蓮、陳介峰、洪銀麗、王用君、王用芬、方陳雪、林大明、林耀南、黃康雪、張錦雀、史文昀、史文昭、錢銀娥及其他不詳姓名會員之姓名詐標會款，亦涉行使偽造私文書及詐欺取財罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。公訴人認被告涉有此部分犯行，無非僅以告訴人之指述及互助會單資為憑據。然查：此節不僅為被告乙○○堅決否認，且證人葉運妹（即幫陳麗英、陳鴻蓮、陳介峰處理會務之人）於偵查中證稱：「（有無參加杜陳勛華互助會？）有，我以我兒子陳麗英、陳鴻蓮、陳介峰名義參加」「（０１－１０：３０是否只參加陳麗英、陳鴻蓮二會？）是，這二會我都標了，錢都拿給我了，但我１５－１５：３０這一會裡面二十八號、二十九號，這二會都是活會，十三、十四號二會也是活會，十五－１０：３０四
十、四十一號二會活會，錢都是得標後三天內，他拿到家裡來給我，沒有當場馬上向我借錢，但過幾天他如果欠錢用，他就過來跟我借，我借給他的錢都是整數，假如我標得四十三萬三千六百元，他來借就借四十三萬，我所有這些會的錢都是借給他他是求要借的時候，說跟我們說，保險出來時，就會把錢還給我們」等語（見八十七年度偵字第三四五三號卷卷二第一三八頁反面）；證人王鈺（即幫洪銀麗、王用君、王用芬處理會務之人）於於偵查中證稱：「（１５－１６：３０，九、十號標否？）我後來知道標了，日期我記不得了，錢借給乙○○，約三百多萬元」等語（見前開偵查卷一第一四三頁正面）；證人方陳雪於偵查中證稱：「（０１－１０：３０編號３，已標否？）已標了，錢已借乙○○，是在我家中向我借的，我所標的都已借給他了，我共借他一百多萬，我共標三會，其他的均活會」等語（見前開偵查卷二第一四二頁反面）；證人巳○（即幫林大明、林耀南處理會務之人）於偵查中證稱：「（有無參加杜陳勛華互助會？）有，我是以林大明、林耀南之名參加互助會，是乙○○來找的，我共參加五會一萬元三會一個林耀南、二個林大明，五千元二會用林大明的名字」「（你的會是否均標走？）均已標走」等語（見前開偵查卷二第一三五頁正面、反面）；證人黃康雪於偵查中證稱：「（有無參加杜陳勛華互助會？）有，我以我的名字參加互助會，我的會都標了錢我已經拿到了」等語（見前開偵查卷二第一三八頁正面）；證人張錦雀於偵查中證稱：「．．．，０１、１５－１６：００我的編號是二四、二
五、二六這三會我都標了，他向我借了二會，．．．，並沒有開本票．．．給我，．．．」等語（見前開偵查卷二第一四０頁正面、反面）；證人錢銀娥於檢察官偵查中到庭具結證稱：「．．．，最近的互助會都是乙○○來找的，我用我的名字、我女兒毛瑟芬、兒子毛偉龍名義參加．．．互助會，．．．」、「我記得這一張是我已經標了，還有很多，我也已經標了，．．．」等語（見前開偵查卷二第一四一頁反面），不應以未經合法程序錄得之錄音帶內容即推認證人葉運妹、王鈺、方陳雪、巳○、黃康雪、張錦雀、錢銀娥到庭具結之證言均為偏頗之詞。另告訴人卯○○○、辛○○○雖均指稱渠等之會亦遭被告乙○○冒標，惟被告乙○○則堅稱該二人仍屬活會，且本件並查無積極證據足證被告乙○○有冒標告訴人卯○○○、辛○○○會款之情事，自不能單憑被告乙○○無法清償告訴人活會會款一節即推論被告乙○○必有冒標告訴人卯○○○、辛○○○會款之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足證被告乙○○有冒用史文昀、史文昭或其他會員名義詐標會款之不法行為，惟公訴人以此部分與上開有罪部分有裁判上一罪之連續犯關係起訴，故本院爰不另為無罪之諭知。
六、公訴意旨又略以：被告乙○○與楊坤榮（另案經本院以八十八年度上易字第五六０二號判決無罪確定在案）二人基於犯意之聯絡，明知其二人之間，並無足以設定一千五百萬元之債權、債務關係存在，竟偽稱被告乙○○積欠楊坤榮一千五百萬元，將乙○○、杜嘉弢及杜家怡共有，基隆市○○區○○段九三○、九三一、
九三二、九三三地號土地及坐落其上建號二○三五、二○四○、二○四二、三○四三等號建築改良物設定擔保權利金額一千五百萬元之抵押權予楊坤榮，使辦理土地登記之基隆市地政事務所公務員登載於其職務上所掌之公文書土地登記簿謄本及建築改良物謄本上，嗣更於八十七年三月三日，將上揭土地暨建築改良物聲請設定擔保權利金額二千萬元之抵押權予楊坤榮，足以生損害於癸○○等人，因認被告乙○○另涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌。訊據上訴人即被告乙○○，堅決否認有公訴人所指使公務員登載不實之犯行，並辯稱：伊自七十四年間起即陸續向楊坤榮借款週轉，且已累積積欠楊坤榮高達二千餘萬元，因此設定抵押權供楊坤榮擔保，並未虛設債權等語。經查：證人楊坤榮自七十四年間即陸續借款予被告乙○○，至八十七年二月十二日止，被告乙○○已累積積欠楊坤榮高達一千八百二十七萬元之事實，業據楊坤榮於原審法院八十八年度易字第一八一號偽造文書案件中提出各項存摺提款記錄、支票託收記錄、電匯單、支票、本票等證據在卷足憑，並經原審法院分別向台灣銀行基隆分行、基隆市第一信用合作社、基隆市第二信用合作社調閱屬實，亦有台灣銀行基隆分行八十八年九月四日（八八）銀基營字第四四五三號函、基隆市第一信用合作社八十八年九月八日基一信字第六九五號函、基隆市第二信用合作社八十八年九月十日基二信社總字第０七八一號函附於該案卷內可稽，足證楊坤榮確實與被告乙○○有長期之金錢往來，雖楊坤榮未能提出相當於抵押債權二千萬元之債權證明，然此不足部分，或因其尚有利息部分未予計算列入，或因仍有其他債權憑證一時無法提出，因本件陸續借款時間長達十餘年，就楊坤榮所能提出書證為憑者，被告乙○○已積欠其高達一千八百二十七萬元，則雙方因借貸關係先後二次設定抵押權，自合情理，被告乙○○殊乏與楊坤榮串通虛設抵押權之動機。且被告乙○○陸續向楊坤榮借款時間長達十多年，就楊坤榮能提出書證為憑者，被告乙○○欠被告已累積達一千八百多萬元，有如上述，被告乙○○自非與楊坤榮間有毫無債權債務關係，而虛設抵押權之情形，故被告乙○○若非確實積欠楊坤榮二千餘萬元，亦無於一千八百二十七萬元外，另多承認欠其二百餘萬元之必要，尚不能據此推認被告乙○○與楊坤榮間係以製造假債權之方式虛偽向地政機關辦理抵押權設定登記。此外，本件並查無其他積極證據足認被告乙○○有公訴人所指使公務員登載不實之犯行，惟公訴人以此部分與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係起訴，故本院爰不另為無罪判決之諭知。
貳、上訴駁回（即被告甲○○○部分）
一、公訴意旨另以：被告甲○○○與被告乙○○係母子，明知以會養會足以導致財務惡化，且知乙○○已無支付能力，竟意圖為自己不法之所有，二人基於共同犯意之聯絡，以成立民間互助會謀取他人財物為業，自八十三年九月一日起至八十六年十一月十五日止，連續以被告甲○○○或乙○○名義擔任會首，在基隆市○○路○○○巷○○○號二樓成立民間互助會十八會（二會已結束），每會自五千元至二萬元不等，並均由被告乙○○擔任實際會首，每會自三十人至七十二人不等。其間由被告乙○○連續在互助會投標單上偽造互助會員壬○○○、癸○○、戊○○、賴建隆（屬卯○○○所有）、辛○○○、陳麗英、陳鴻蓮、陳介峰、洪銀麗、王用君、王用芬、方陳雪、林大明、林耀南、黃康雪、張錦雀、史文昀、史文昭、錢銀娥及其他不詳姓名會員之姓名及投標金額，並持以投標行使，藉該等會員之名義得後，向各互助會員詐取款項，致各該互助會員陷於錯誤，依乙○○所述金額交付之，足以生損害於壬○○○等人，因認被告甲○○○涉嫌與被告乙○○共犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。再按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照）。又按被告在被判罪確定之前，應被推定為無罪及被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則，被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（最高法院八十七年度台上字第三四七一號判決參照）。
三、訊據被告甲○○○，堅決否認有公訴人所指之常業詐欺罪嫌，並辯稱：伊只是掛名擔任會首，實際上均由乙○○處理會務，伊之所以掛名當會首，係因許多會員與伊較熟識，待日後會員都認識乙○○後，即改由乙○○直接當會首等語。經查，告訴人辛○○○於八十七年八月一日向臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提出告訴時，當庭陳稱：「（會首甲○○○的會都是乙○○在處理？）是，都是他兒子召的，會錢也是他兒子乙○○收的。」等語（見八十七年度偵字第三四五三號偵查卷一第三頁反面），告訴人辰○○○於原審調查時當庭陳稱：「‧‧‧開標時我通常都會到，都是乙○○在主持，他媽媽常常不在，錢都是交給他兒子‧‧‧」等語（見原審卷第三二頁反面），告訴人壬○○○於原審調查時當庭陳稱：「‧‧‧可是開標都是乙○○處理，杜媽媽說因為年輕人腦筋較清楚，故由乙○○處理‧‧‧」等語（見原審卷第四五頁反面），且觀諸被告乙○○宣佈倒會後未能順利運作完成之互助會多達十六會，而被告甲○○○年事已高，又有子女奉養生活，其實無召組如此多組互助會之經濟必要性，足見被告乙○○辯稱召組互助會之目的乃為籌措公司週轉資金，且因會員大都與母親甲○○○熟識，所以自七十四年間起至八十五年以前所召組之互助會係以甲○○○名義擔任會首，但實際會務均由伊代為處理，所標得之會款亦供伊所經營之夏克曼服飾有限公司及志鵠實業有限公司週轉，被告甲○○○只是名義上之會首一節非虛。另告訴人中雖有多人表示當初係認識被告甲○○○，由被告甲○○○邀渠等參加互助會，開標之際被告甲○○○亦在場，也收過會款，因認被告甲○○○亦共犯詐欺罪，然衡諸一般家庭若其年輕子女有召組互助會籌資之需時，除由該子女自行邀集熟識友人參加外，另由父母出面邀集輩分相當且具相當經濟基礎之親朋好友參加之情形亦時有所見，且日後父母縱曾代理子女主持開標儀式或代理子女收取會款，亦為家庭成員間互助行為之正常表現，是被告甲○○○基於親情出面邀集親朋好友入會以助其子乙○○召組互助會，如無其他積極證據足證渠二人間就日後冒標會款之行為有共同犯意之聯絡，即不能單憑被告乙○○日後之冒標會款行為即率爾推斷其母甲○○○與之必有共同詐欺之犯意聯絡。且被告乙○○未能運作完成之互助會多達十六會，其中僅一會有冒標情事，而告訴人壬○○○等係因先前參加被告乙○○互助會均順利完會，乃基於信任再參加被告乙○○召組之互助會，並無證據足資證明，被告乙○○、甲○○○召組互助會時即存有詐欺之不法意圖，而被告甲○○○亦不知日後被告乙○○之前開公司倉庫會遭火災導致公司周轉困難以致冒標，此外，本件並查無其他積極證據足認被告甲○○○有公訴人所指之犯行，依法應為被告甲○○○無罪判決之諭知。原審就被告甲○○○部分為無罪之諭知，核無不當，公訴人此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項、第三百三十九條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 五 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉法 官 徐 培 元右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 秦 仲 芳中 華 民 國 九十 年 十 月 五 日附錄 本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百二十條第一項在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章之罪，以文書論。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。