臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一七五九號
上 訴 人即 被 告 戊○○
丁○○共 同選任辯護人 洪大明
黃莉玲連耀霖右上訴人因公共危險案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第三二八號，中華民國九十年四月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第八七九五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
戊○○、丁○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○、丁○○於民國（下同）八十八年初，共同出資向蕭宙亭購買位於新竹市○○段○○○○號之土地，因前開土地開闢作為道路、供公眾通行使用部分，寬度超出四公尺以上，故新竹市北區區公所未能核發自耕能力證明書予戊○○，致使戊○○、丁○○二人無從辦理土地移轉登記。戊○○、丁○○二人為順利取得自耕能力下，竟基於概括犯意之聯絡，先於八十八年十一月二十四日九時許，由丁○○夥同知情之戊○○，雇工挖毀系爭地號上長約五十公尺之路面，以裁植作物，適當日有甲○○騎乘機車行經前開挖毀路段，因路面不平而人車摔倒，並受有左手肘、兩側手掌、左側膝部、左足大趾多處擦傷之傷害；二人復於同年十一月三十日，繼續以挖土機破壞路面，前開行為均致生公眾往來之危險。因認被告二人共同連續犯有刑法第一百八十五條第一項公共危險罪嫌。
二、被告戊○○、丁○○均堅詞否認有何上開被訴之之犯行，除一致辯稱：彼等為避免被新竹市政府依區域計畫法處以罰鍰，方依照新竹市政府及北區區公所指示，挖毀該路段，以回復系爭農地農用，乃依法行事外，戊○○並辯稱：伊雖有與丁○○共同僱工挖掘系爭道路，但不清楚實際上如何挖；丁○○另辯稱：伊挖掘道路時，除留一部份路面供人車通行外，並於施工前設立警示牌及黃色警示標誌，等各語。公訴人認被告等涉有刑法第一百八十五條第一項之公共危險罪嫌，無非以：⑴告發人乙○○○社區管理委員會代表人丙○○之指述，⑵證人蕭宙亭之證述，及⑶現場勘驗筆錄、勘驗現場照片、土地登記簿謄本、同意書、診斷證明書及照片等件為憑。
三、本院經查：
（一）系爭新竹市○○段○○○○號土地（重測前為香山段七七地號。地目：田。使用分區：山坡地保育區。使用地類別：農牧用地），原係案外人蕭宙亭（應有部分十分之四）、葉阿屘（應有部分十分之六。實施耕者有其田放領土地，地價尚未繳清，禁止移轉及設定負擔）所有，有土地登記簿謄本可參（見偵查卷第六頁）。七十九年一月十八日、同年二月十一日分別由葉阿屘、蕭宙亭出具同意書，內載：「本人坐落於新竹市○○段七七、五八七地號兩筆，今同意吳龍雄無條件使用」等情，有同意書二紙足佐（見偵查卷第六、九頁）。蕭宙亭所有上開兩筆土地應有部分，原於七十九年二月十一日出賣給吳龍雄，嗣經蕭宙亭起訴請求確認兩造間上開買賣關係不成立勝訴確定，此有臺灣新竹地方法院八十七年度重訴字第一○三號民事判決及確定證明書影本可徵（見偵查卷第九四至九八頁）。上訴人戊○○、丁○○則合夥於八十七年六月二十四日，由具有自耕能力之丁○○出名與蕭宙亭簽定土地買賣契約書，承買上開兩筆土地之應有部分，並由蕭宙亭授權丁○○代為處理「土地辦理過戶，應回復作為農業使用」之一切行為之權，此不惟已據上訴人陳明，並經蕭宙亭證實無訛，且有土地買賣契約書及授權書在卷可證（見偵查卷第四七頁正反面、第六九頁反面、第九二、九三頁、第九九、一○○頁）。上訴人等雖不諱言其於購買系爭土地之前即已知悉其上建有道路，但迭稱；「馬路只佔六二一地號土地一小部分，當初沒想到因為馬路存在而不能過戶，如果可以辦過戶，我們就不會挖馬路，目前不能辦理過戶，如果不挖又會被市政府處罰」（見原審卷第二宗第四二頁），至系爭土地因闢作道路使用，違反區域計畫法第十五條第一項規定暨非都市土地使用管制規則第六條規定，經主管機關依區域計畫法第二十一條規定科處土地所有人蕭宙亭行政罰鍰新台幣六萬元，此有新竹市政府九十年二月一日（九十）府地用字第０六二二二號函足佐（見本院卷第六一頁）。又上訴人等所稱其所以買受系爭土地之原由，係因系爭土地與上訴人戊○○所有之同地段六二○、六一九、六一八、六○七、六○八號土地相毗鄰，為求日後作整體開發，亦據提出上開五筆地號之土地登記簿謄本及地籍圖謄本為憑（見本院卷第九六頁至一○一頁）。
（二）起訴書所指在系爭土地上闢建之道路（即如本院卷第九三頁照片所示），依告訴人乙○○○社區管理委員會之指訴，乃係吳龍雄依據葉阿屘、蕭宙亭所出具之前揭同意書，由吳龍雄提供為富群建設股份有限公司（下稱富群公司）由該建商闢建開發富群社區（含迎曦飯店明湖店）之對外通聯道路（見偵查卷第八十頁）。依上開同意書之記載，蕭宙亭僅止於同意吳龍雄「無條件使用」土地而已，並未同意由吳龍雄提供該筆土地給第三人之建商富群公司闢建為道路使用，矧查所謂無條件使用土地，當然係指在合於土地編定容許範圍內之利用而言，經核上開土地係屬農牧用地，則建商富群公司私自闢建成如前述照片所示之道路，已難謂與同意書所載內容相符。
（三）上訴人等買受系爭土地後，如何因其上已舖有柏油用供附近社區使用，已非農業經營所需要，依法不能視為「農路」，在主管機關要求土地所有權人回復農用之前無從辦理過戶登記等情，業經證人即辦理該筆土地所有權移轉手續之代書李豫祥於原審證稱：「被告二人已經向蕭宙亭談好了：，當時因為農地買賣要有自耕能力證明，我向（新竹市）北區公所申請，北區公所的人員也有跟我去現場看過，他們看到有道路被使用，需要回去呈報，後來北區公所通知我說不能核發（自耕能力證明），必須要農地農用回復農業使用」「（不准之後如何處理）：我告知被告二人此事你這個地有被作道路使用不能核發，另外區公所的小姐職員說道路必須要挖掉後要恢復農用，再通知她來看現場，再通知是否可以核發」（見原審卷第一宗第三二頁），及證人即新竹市北區區公所職員徐素瑛於原審證述：「（申請流程）我們區公所備有自耕能力審查表，申請人應該檢具相關證明文件，我們要先去會勘，會勘再開審查會議決定是否准予核發自耕能力證明」「（何時去會勘）：：當時會勘的情形是上面鋪有柏油做為道路使用，依照相關規定是違反區域計畫法的規定」等語綦詳（見原審卷第一宗第五三頁），並有證人徐素瑛所提出關於戊○○申請自耕能力證明乙案，新竹市北區區公所與新竹市政府間之往來公文足參（見原審卷第五九頁以下）。而代書李豫祥代理戊○○申請自耕能力證明一案，亦分經新竹市北區區公所以：「經查鄭君（戊○○）承受農地美城段六二一地號，部份已闢為柏油道路，與審查項目（七）“現耕農地、承受農地之使用須符合區域計畫法、都市計畫法等有關土地使用管制法令規定“不符」，及謂：「經查鄭君承受農地美城段
六二一、六二二地號土地上之道路顯已供附近社區使用，並非限於農業經營所需者，依台灣省非都市土地容許使用執行要點，該道路尚不視為農路，顯違反區域計畫法土地使用管制規定」等情，予以駁回，亦有該區公所八十八年八月六日八八北經字第八九三號函，及八十八年十一月十三日八八北經字第一四一○四號函可稽（見偵查卷第五九、六○頁）。則系爭土地確因前此經建商富群公司留設道路（面積約佔六二一、六二二地號土地之百分之十六。見偵查卷第一○三頁），致不符合區域計畫法有關土地使用管制法令規定，因而不能發給自耕能力證明，上訴人因此無從據以辦理移轉所有權登記，情甚明灼。
（四）區域計畫法第二十一條規定，違反第十五條第一項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣（市）政府處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。又第二十二條規定，不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處六個月以下有期徒刑或拘役。本件系爭土地使用編定為山坡地保育區農牧用地，因富群公司開闢道路使用，前經新竹市政府八十九年六月二十三日（八九）府地用字第三六三五五號函請富群公司以：「貴公司於蕭宙亭所有本市○○段六
二一、六二二地號土地（使用編定為山坡地保育區農牧用地）開闢道路使用，已違反區域計畫法第十五條第一項規定暨非都市土地使用管制規則第六條規定，茲依區域計畫法第二十一條規定限於文到三個月內依規定變更使用，逾限未依規定使用，即依同法第二十二條規定移送法辦」（見原審卷第二一頁。副本並送蕭宙亭）。該函已明白指出富群公司在系爭土地開闢道路使用，已然違反區域計畫法等編定使用管制之相關規定，而違反管制使用土地者，除得由該管縣市政府處以罰鍰外，並得限期令其「變更使用」、「停止使用」或「拆除其地上物恢復原狀」，業如前述，並載明於前開第三六三五五號函之說明第二項。前函所謂限期「依規定變更使用」，係指土地所有權人應將土地變更合於土地編定容許之使用（內政部八十八年二月二十四日臺（八八）內地字第八八○三七三六號函釋。見本院卷第五七頁），則拆除地上物恢復原狀，應係變更（合於土地編定容許之）使用之前提。依上訴人等係於八十七年六月二十四日買受系爭土地後，委由代書辦理過戶登記迄於於八十八年八月間猶未能取得自耕能力證明（原因如前述），始於八十八年十一月二十四日僱工剷除系爭道路舖設之柏油等情，則上訴人等所辯其係本於土地所有權人之授權及買受人之身分，所為無非在使系爭土地回復農用狀態，俾憑辦理過戶登記，尚非全然不可採信。
（五）按刑法第一百八十五條第一項之罪，須行為人主觀上具有損壞、壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法使供公眾交通之設備喪失其效用之故意，且認識其行為所生之結果將足生交通往來危險之虞為其構成要件。該罪係為保護公眾往來交通上之安全而設，故其所謂「陸路」，當然指可供公眾往來之陸路（即道路）而言，若其壅塞並非供公眾往來之陸路，尚難以本罪論擬，而私有土地供公眾通行，因時效完成而發生公用地役關係者，在行政訴訟實務上，雖已確認其存在，然有關時效完成之期間，則為土地成為道路供公眾通行已歷數十年或二十年以上者，始足語焉（最高法院七十五年度台上字第七○八一號、八十九年度台上字第七○七八號、八十四年度台上字第三四八八號裁判參照）。經查，系爭富群公司在上開土地所闢建之道路，於八十八年十二月間告訴人提出告訴時，先後僅約有六、七年（見偵查卷第二頁告訴狀），已難謂該地已因時效完成而有公用地役關係之存在。依告訴人所稱，該道路雖用供告訴人社區及附近社區等住戶使用，但該道路係建商富群公司違反土地管制法令所闢建者，已如前述，且非屬既成道路，此據新竹市政府九十年十一月五日（九十）府工建字第七八四七二函覆本院：「經查本府工務局地籍套繪圖及相關建築線申請之資料，並無既成道路之套繪資料」敘明（見本院卷第一一六頁），證人徐素瑛於原審亦結稱：「美城段六二一地號是山坡地保育農牧用地。就我所知沒有編為道路用」（見原審卷第一宗第五四頁）等語明確，卷附新竹市政府地政局八十九年十二月二十七日（八九）局地用字第三六三五五號函甚且明示蕭宙亭：「：：：本案係土地所有權人欲恢復農用，遭富群社區花園管理
委員會阻擋，屬私權爭執，：：：請逕向所轄區公所調解委員會申請調解有案或徑循司法途徑解決」（見原審卷第一宗第一一０頁）。第以憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由發展及維護尊嚴。私有土地上成立公用地役關係，將使所有權人對土地無從自由使用收益，而形成因公益特別犧牲其財產上之利益，系爭既屬私有土地且未經編定為既成道路，自無由成立公用地役關係可言，從而，系爭土地上所開闢之柏油道路即與刑法第一百八十五條第一項之供公眾往來之「陸路」要件有別。
（六）上訴人等挖掘系爭道路，雖造成人車通行之不便，但渠等曾在系爭道路旁插設「改道指示說明」、「敬告欄聲明」牌示，有照片四紙可考（見偵查卷第四九、一０四頁），又上開道路挖掘後隨即由社區人員予以回填，此據證人即迎曦飯店負責人黃水永證稱屬實，並稱：「（回填面積）長約四、五十米，寬約十米。道路寬約十二米」；證人甲○○亦供稱：「（當時馬路挖的情形）我當天從醫院就醫回來，有再看現場挖的情形，十二米寬的路有留一小條便道：」等語（見原審卷第二宗第四三、四四頁），則上訴人等所稱其僱工剷除地上柏油同時，尚留有通道供人車通行，應屬真實（有差異者僅止於上訴人稱係留有四米通路，告訴人則稱只有三米。見偵查卷第一一三頁反面）。又告訴人管理委員會代表人丙○○及證人黃水永均○○○區居○○○○道路外，尚有其他道路可供通行等情一致（見偵查卷第四七頁、原審卷第四五頁），而○○○區○○○○○道路在該社區前二十公尺右側，與系爭道路平行，路口處約八公尺，往前行路寬稍減（漸縮小）」（見偵查卷第一一三頁反面履勘現場筆錄），「該道路可通往富群社區、美之城社區之出口（美之城八六巷），：：，該條道路經實際走訪測量結果，最寬路段為七點一米（即鋪設柏油路面部分，下同），最窄為三點三米，中間路段約為四‧四米（亦鋪有柏油）」（見本院卷第八二頁刑事勘驗筆錄），並經原審檢察官及本院分赴現場勘驗無訛，有現場勘驗筆錄及照片附卷可據。該原有之另一條道路雖較前揭新闢之道路為窄，但在未有新闢之道路前已供該處居民通行許久，於此情形，則社區行人既能由留用之便道或另一條道路通行，上訴人等所為亦與遮斷公眾往來之陸路之情不符。
四、綜據上述，上訴人等所辯其因買受系爭土地後，該筆土地有部分作為非農業使用致無從辦理過戶之情形，始經土地所有權人之授權而依區域計畫法之規定，剷除道路柏油而為回復農地農用之行為，俾憑辦理過戶登記，渠等並無損害或壅塞路路，妨害公眾通行之犯意，應堪採信。此外，又查無其他積極證據足認上訴人等有如公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明上訴人等犯罪。原審不察，遽為上訴人等有罪之判決，即有未合。上訴意旨據以指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判，而為上訴人等無罪之判決。至告訴人指上訴人於八十九年十一月二十九日又雇工欲以怪手再度挖毀系爭土地上之路面，顯見犯後無悔意云云。然查，上訴人該次行為係因新竹市政府曾函請土地所有人蕭宙亭應剋期依規定使用土地，因而指定該次期日至現場將道路拆除，同時函請轄區警員派員到場協助並副知新竹市政府及所轄之區公所知照，有以致之（見本院卷第五五頁、第四八頁），雖屬私力救濟，但已期前通知，仍難謂為有何不法之犯意。至告訴人甲○○指訴傷害部分，已據檢察官不另為不起訴處分確定，本院不再審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十三 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 宋 祺法 官 吳 燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 靜 姿中 華 民 國 九十 年 十二 月 十三 日