臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一七О二號
上 訴 人即 被 告 戊○○
乙○○丙○○○丁○○右四人共同選任辯護人 王東山
李美寬許文生右上訴人因水土保持法等案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第五三三號，中華民國八十九年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第二四九二號及移送併辦：八十九年度偵字第一二一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
戊○○、丙○○○、丁○○共同違反於山坡地區內開發整地之使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，各處有期徒刑捌月。均緩刑肆年。
乙○○無罪。
事 實
一、戊○○、丙○○○、丁○○與乙○○四人為坐落台北縣○○鎮○○○段大坑埔小段第二三五、二三八地號土地之共有人，均係水土保持法第四條所稱之水土保持義務人，甲○○（違反水土保持法部分現由台灣基隆地方法院另案審理中）則為乙○○之配偶，戊○○、丙○○○、丁○○、甲○○均明知上開地號土地業經行政院於民國八十六年七月三十一日台八六農三０八二四號函核定及台灣省政府於八十六年十月八日以八六府農水字第一六八八六七號公告劃定屬山坡地範圍，且於山坡地內為水土保持法第八條第一項第五款所規定開挖整地之使用行為，本應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。又區域計畫法公告實施後，不屬於區域計畫法第十一條之非都市土地，應由有關直轄市或縣市政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報請上級主管機關核備後實施，違反區域計畫法第十五條第一項之管制使用土地者，該管直轄市、縣市政府得限期令變更使用或拆除其建築物恢復原狀，而上開土地經台北縣政府於七十年二月十四日依區域計畫法編定公告為山坡地保育區。詎戊○○、丙○○○、丁○○及甲○○共同基於犯意之聯絡，未將該地號土地開挖整地之使用案先擬具水土保持計畫送請主管之台北縣政府核定，竟於八十七年四月間起（公訴人誤載為八十七年二月間）僱請與之有犯意聯絡之己○○（違反水土保持法部分現由台灣基隆地方法院另案審理中）在上開地號土地上大規模開挖整地、開闢道路如附圖所示同段第二三五地號土地面積共計一五三一平方公尺及同段第二三八地號土地面積共計八三一平方公尺，因大規模開挖山壁，已嚴重破壞山區自然排水系統，致開挖之土地坡面發生明顯坡面崩落之現象，已明顯致生水土流失。經台北縣政府於八十七年十月三十日八七北府地四字第三三七０四八號函通知戊○○、丙○○○、丁○○於文到十五日內恢復原狀，詎屆期經台北縣瑞芳鎮公所查訪發現仍未恢復原編定使用情形。
二、案經台北縣政府函送台灣台北地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署核令轉台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○、丙○○○及丁○○固坦承為坐落台北縣○○鎮○○○段大坑埔小段第二三五、二三八地號土地之共有人，並於前揭時地僱請己○○開挖整地、開闢道路之事實，惟矢口否認有上開犯行，被告戊○○辯稱：系爭土地於伊等在八十二年購入時，均編定為工業區土地，嗣瑞芳鎮公所於八十七年三月十八日召開協調會作成開闢道路之決議，伊等始依鎮公所行文同意而開闢道路，當初鎮公所並沒有要求伊等擬具水土保持計畫，且伊等並不知系爭土地於開闢道路完成後已改成保育區云云，被告丙○○○辯稱：當初瑞芳鎮長召開協調會，要求伊等在系爭土地上開闢道路，因鎮公所欠缺經費，伊等認為是做好事，故提供土地並以自己費用開闢道路作為公用，伊等並沒有得到任何好處云云，被告丁○○辯稱：本件開闢道路前有經過申請，而開協調會係由伊太太參加，伊並未參加云云。
二、經查：（一）、被告戊○○、丙○○○、丁○○及甲○○之配偶即被告乙○○四人均為坐落台北縣○○鎮○○○段大坑埔小段第二三五、二三八地號土地之共有人，上開二筆地號土地均是林地，且經行政院於民國八十六年七月三十一日台八六農三０八二四號函核定及台灣省政府於八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告劃定屬山坡地範圍，均為山坡地保育利用條例及水土保持法所規範之山坡地之事實，有卷附之土地登記簿謄本及台灣省政府公告二則等影本附卷可憑（參八十八年度偵字第三九○八號偵查卷宗第七頁至第十四頁以及本院卷宗）。而被告戊○○、丙○○○及楊建和三人未依水土保持法之規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即於八十七年四月間起由甲○○於現場監工並僱請己○○於上開二筆土地上開挖整地、興建道路如附圖所示同段第二三五地號土地面積共計一五三一平方公尺及同段第二三八地號土地面積共計八三一平方公尺，經台北縣政府於八十八年二月十一日派員至現場會勘結果認被告等於該土地上開挖整地、修建道路等行為已違反水土保持法之規定，並處行政罰鍰六萬元在案等情，業據證人己○○於偵查中、甲○○於原審調查時證述無訛（參八十八年度
偵字第二四九二號偵查卷宗第五七頁反面、原審刑事卷宗第三九九、四００頁），並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十八年五月十九日及原審先後於八十八年十一月十六日、八十九年三月二十七日至現場勘驗明確，囑託台北縣瑞芳地政事務所測量人員勘驗測量屬實，有勘驗筆錄三份、現場照片及複丈成果圖、台北縣政府八十八年三月十八日八八北府農六字第九七七四四號函、行政罰鍰處分書、台北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘記錄各一份在卷可稽（參八十八年度偵字第二四九二號偵查卷宗第三九頁正、反面、第四十頁至第四二頁、第六七頁、第六八頁、第七六頁、原審刑事卷宗第六三頁正反面、第六八頁至第六九頁、第一三六頁、第三一三頁至第三一四頁）。且原審洽請國立海洋大學河海工程學系教授李光敦鑑定結果認定：本地段之山坡，在不受人為施工干擾情況下，應無水土流失之虞，現場勘查顯示，被告大規模開挖山壁，藉以堆填山谷低地，已嚴重破壞山區自然排水系統，在此經整地後所形成的新排水路達到穩定平衡之前，將造成大量水土流失，乃不爭之事實，且被告所開鑿之坡面極為陡峭，在雨季將難免不發生崩落，造成大量水土流失之現象，於第二次現場會勘時（八十九年三月二十七日），於第二階整地平台右側之山壁部分，有新近崩落之現象，造成水土流失乃不爭之事實等語，此有李光敦教授之報告書及簡圖二份在卷可稽（參原審刑事卷宗第二０五頁、第二０六頁、第三一五頁、第三一六頁），復觀諸八十七年十月十九日瑞芳鎮公所查報取締時所拍攝之照片與原審八十八年十一月十六日、八十九年三月二十七日勘驗時所拍攝之照片，被告所聘僱之工人己○○已將前開二筆地號土地挖空整平，並填堆山谷低地，所開挖之山壁、平台上土石裸露，且原審勘驗時右側山壁坡面有崩落情形，明顯已生水土流失，此亦有原審勘驗筆錄及照片在卷足憑，被告僱工開挖整地興建道路使用，並生水土流失之行為至明；雖證人即瑞芳鎮公所農業課技士蘇東敏於檢察官偵查中證稱：「我們要求他們在裸露地植生，他們有遵照辦理，縣政府水土保持課有拍照，是八十八年七月有做會堪紀錄，縣政府承辦人是李政毅，經過這幾次大雨尚未造成水土流失等語（參八十八年度偵字第二四九二號卷第六三頁正面），於原審訊問時亦證稱：「系爭土地目前有水土保持的植草工程，沒有水土流失之可能等語（參原審卷宗第二三頁正面），另證人即台北縣農業局水利課僱員李政毅於偵查中亦證稱：「八十八年七月二十一日，瑞芳鎮公所蘇東敏和當事人有帶我去現場看，現場有植生了，應不致造成水土流失等語（參同上偵查卷宗第六五頁反面），惟按山坡地有下列情形之一者，主管機關應依水土保持法第二十五條至第二十七條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：一、土砂或渣物淤塞河床或水道；二、破壞地表或地下水源涵養；三、水、土壤或其他環境受污染；四、土地發生崩塌或土石流失；五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全；六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施；七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞；八、其他有妨礙公共安全事項。水土保持法施行細則第三十五條第一項定有明文。若山坡地發生上開情形產者，即可稱為水土流失。查本件被告等人開挖系爭山坡地始自八十七年四月，已如前述，衡諸前揭勘驗及鑑定之結果，堪認被告等開挖後，已經造成地表之破壞而有水土流失之情形，況上開二證人所證述者，乃被告等人開挖動工被制止後之情形，所為證詞不足據為被告有利認定之依據；（二）、上開二筆土地係屬法定之山坡地，已如前述，且均於七十年二月十四日北府地用字第三二一一八號非都市土地使用編定公告確定為山坡地保育區暫未編定用地，並自七十年二月十四日依非都市土地使用管制規則第七條之規定開始實施管制，台北縣○○鎮○○○段大坑埔小段第二三八地號土地於八十七年八月一日補註用地別為山坡地保育區農牧用地，同段第二三五地號土地於八十七年八月一日補註用地別為山坡地保育區林業用地之事實，已據證人何垂芬、陳文輝分別證述明確（參原審刑事卷宗第二三頁反面、第二八四頁正面至第二八五頁正面），亦有卷附土地登記簿謄本二份、台北縣政府八十八年十二月二十二日八八北府地四字第四八四０六九號函、八十九年一月二十八日八九北府地用字第三六七六七號函各一份在卷足憑，且被告四人經台北縣政府限期通知回復原狀但並未於期限內恢復原土地植生之情形，亦有台北縣政府八十七年十月三十日八七北府地四字第三三七０四八號函、現場照片、掛號回證八張等附卷足參（參八十八年度偵字第二四九二號偵查卷宗第九０頁、原審刑事卷宗第三五八頁正反面）；（三）、被告戊○○於偵查中曾坦承：「因為鎮公所不同意我們進土，我們只好就近取土，而取的土都是我們二三五號土地的土」等語（八十九年度偵字第一二一七號偵查卷八十九年五月十七日下午四時五十五分訊問筆錄第六頁），證人己○○於偵查中亦證稱：「地主叫我要取土方，但取的土都不是山頭，是山坡的側面，填山溝是因為這條路要道就必須填山溝」等語（參同上偵查卷宗八十九年五月十七日下午五時三十五分訊問筆錄第三頁），另參諸被告等人僱工就系爭山坡地確有超挖、開挖山壁（非開闢道路）情事，業經證人蘇東敏、蔡春堂（任職基隆市安樂區公所）分別於檢察官偵查中證述明白（參同上偵查卷宗八十九年九月二十日訊問筆錄、九月二十七日訊問筆錄），堪認被告等人所為，已經超越瑞芳鎮公所與之協調施工之範圍，被告等辯稱其係依照鎮公所之決議及行文施工云云，要係卸責之詞，況被告等人就本件山坡起立開挖，本負有水土保持之義務，亦不因不知法律而免責。綜上所述，被告渠等上開辯解，顯係事後卸責之詞，殊無可採，本件事證已甚明確，被告等犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告戊○○、丙○○○、丁○○三人，在所有之土地上未擬具水土保持計劃，送請核定，即擅自開挖整地、興建道路，而致水土流失之行為，因法規錯縱規定而同時觸犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之未擬具水土保持計畫送核致定生公共危險罪、水土保持法第三十三條第三項前段之水土保持義務人未擬具水土保持計畫送核定致生水土流失罪，被告所犯二罪係屬法律競合，而水土保持法係於八十三年五月二十七日制定公布，同年十月二十一日修正公布第三十三條等條文，至山坡地保育利用條例係於六十五年四月二十九日制定公布，並於八十七年一月七日修正公布第三十三至三十五條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但依水土保持法第一條第二項之規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因此就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因此基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，仍應優先適用水土保持法第三十三條第三項前段之水土保持義務人未擬具水土保持計畫送核致生水土流失罪論處。又被告三人於經地方政府編定土地使用分區為山坡地保育區之非都市土地內，未經准許擅自開挖整地、修建道路，經該管縣政府函令限期回復原狀，而逾限未遵令回復土地原狀之行為，係另違反區域計畫法第二十一條之規定，應依同法第二十二條規定處罰。而被告三人犯罪後，區域計畫法第二十二條雖於八十九年一月二十六日經修正公布，於同年月二十八日施行，惟經比較修正前後該罰則之法定刑，以修正前對被告為有利，則依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於被告之修正前區域計畫法第二十二條規定處罰。又公訴意旨就被告所犯水土保持法第三十三條第三項之罪部分，於起訴法條雖未論及，惟起訴事實已記載「未擬具水土保持計畫‧‧‧致生水土流失」等語明確，公訴人認被告係違反水土保持法第三十二條第一項之罪，尚有未洽，惟起訴之犯罪事實相同，起訴法條應予變更。被告戊○○、丙○○○、楊建和三人以一行為觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應均依刑法第五十五條之規定從一重之水土保持法第三十三條第三項之罪處斷。又被告戊○○、丙○○○、楊建和三人與己○○、甲○○就違反水土保持法部分有犯意之聯絡及行為之分擔，被告戊○○、丙○○○、楊建和三人間就違反區域計畫法部分有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
四、原審以被告戊○○、丙○○○、楊建和三人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審認被告三人與乙○○具有共犯關係，因乙○○部分應認不能證明犯罪，詳如後述，原審此部分之認事用法，尚有未合。被告戊○○、丙○○○、楊建和三人提起上訴，仍執前詞，指摘原判決不當，固無足取，惟原判決既有上開可議之處，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告戊○○、丙○○○、楊建和三人素行尚佳，因一時失慮誤罹刑典，行為之情節非輕，犯後態度亦尚屬良好等一切情狀，各量處有期徒刑八月。又被告戊○○、丙○○○、楊建和三人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其等因一時失慮，偶罹刑典，並於事後已依縣政府要求恢復該地植生，自堪認被告戊○○、丙○○○、楊建和三人經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第七十四條第一款各予以宣告緩刑四年，用啟自新。
五、公訴意旨另以：被告乙○○與戊○○、丙○○○及丁○○四人為坐落台北縣○○鎮○○○段大坑埔小段第二三五、二三八地號土地之共有人，渠等均明知上開地號土地業經主管之台北縣政府報請行政院核定公告之山坡地保育區，並編定為林業及農牧用地，竟自八十七年二月間，未擬定水土保持計畫，即僱請己○○（違反水土保持法部分現由台灣基隆地方法院另案審理中）在上開地號土地上開挖整地、開闢道路、堆積土石，致生水土流失，經台北縣政府於八十七年十月三十日八七北府地四字第三三七０四八號函通知被告乙○○、戊○○、丙○○○及丁○○於文到十五日內恢復原狀，詎屆期經台北縣瑞芳鎮公所查訪發現仍未恢復原編定使用情形，因認被告乙○○亦涉犯水土保持法第三十二條第一項、區域計畫法第二十二條之罪嫌。
六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院四十年臺上字第八六號判例，足資參照。
七、經查，公訴人認被告乙○○涉有右開犯嫌，係以被告乙○○為系爭土地之共有人應知該地為山坡保育地，且編定為林業及農牧用地，未先擬定水土保持計畫，送主管機關核定，即擅自開挖土地，且未依縣政府通知恢復原狀等情，及證人即瑞芳鎮公所建設課技士蘇東敏、台北縣政府地政局人員何垂芬及證人己○○之證詞並有現場照片、土地登記謄本及台北縣政府函為其論據。訊據被告乙○○堅詞否認有右揭犯行，辯稱：伊先生甲○○以伊名義購買系爭土地，伊僅是名義上之共有人，就本件開闢道路前所開之協調會及嗣後工程之進行，伊均未參與等語。經查：（一）、證人即被告乙○○之夫甲○○於本院調查時證稱：伊用伊太太乙○○之名義購買系爭土地，鎮公所所開協調會均係伊出席，己○○亦係伊所僱用，被告並未出席協調會，亦就本件工程均不知情等語（參本院九十年六月二十二日訊問筆錄第八頁、第九頁），核與被告所辯相符，而台北縣瑞芳鎮公所於八十七年八月三日之協調會為證人甲○○出席，並於該會議記錄出席人員欄簽署「代乙○○」四字等情，業據證人甲○○證述明確（參本院九十年六月二十二日訊問筆錄第九頁），並有該會議記錄影本一紙在卷足參（參原審刑事卷宗第四十頁），是被告乙○○固為系爭土地之登記名義人，惟實際上均係由其夫甲○○處理開闢道路相關事務，被告並未參與其事，堪以認定；（二）、被告乙○○既為右開土地之名義所有人，瑞芳鎮公所二次協調會之通知，均以被告乙○○為受通知人，乃依土地登記簿之記載，尚未可依此而為被告乙○○不利之認定。綜上二點，本件被告乙○○既堅詞否認犯罪，公訴人所據理由亦不足以證明其犯罪，此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有何公訴人所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪。原審未詳予勾稽調查證據所得，對被告乙○○論罪科刑，尚嫌速斷，被告乙○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，水土保持法第三十三條第三項前段、修正前區域計畫法第二十二條、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條、第、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十年 十 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法 官 房 阿 生
法 官 雷 元 結法 官 鄧 振 球右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪 秋 帆中 華 民 國 九十 年 十 月 二十六 日附錄：本案論罪科刑法條全文區域計畫法第二十二條：
違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處六個月以下有期徒刑或拘役。
水土保持法第三十三條第三項：
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。