臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一九四六號
上 訴 人即 被 告 乙○○右上訴人因違反電信法等案件，不服臺灣基隆地方法院九十年年度訴字第九號，中華民國九十年四月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第四九七三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參百元折算壹日。
事 實
一、乙○○素行不良，曾有妨害自由、竊盜、違反動產交易法、違反槍礮彈藥刀械管制條例等前科，均經判罪刑確定（不成立累犯）。其仍不知悔改，於民國（下同）八十六年八月間，向甲○○承租基隆市○○區○○街○○號二樓，租期一年。期滿續租一年，期限至八十八年八月間為止。八十八年十二月間，因該房屋停水、停電，其向甲○○要求修繕，惟甲○○因其積欠租金經年，故而置之不理；詎其意圖為自己不法之利益，未經甲○○同意，擅自僱用不知情之鎖匠，打開隔壁即同街六十二號二樓之大門鎖，搬入甲○○所有之房屋居住；旋基於概括之犯意，自八十九年一月二十二日起，至八十九年三月十四日為止，連續使用甲○○向中華電信股份有限公司所租用之「00000000」電話，對外通訊，使用之電話費高達新台幣（下同）一萬四千三百八十八元。其間，並意圖為自己不法之所有，竊取甲○○所有而置於屋內之高粱酒十二瓶，自己將之陸續飲用一空。八十九年四月二十二日上午十一時許，甲○○前往同街六十二號察看時，始發現上情。
二、案經被害人甲○○訴由基隆市警察局第四分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○，辯稱：伊有打電話，一萬二千元應給屋主沒錯，但使用六十二號二樓房屋部分係經屋主同意，因伊承租之房屋淹水淹到二樓樓板，伊打電話給屋主，屋主要伊搬到隔壁之二樓住，電話係屋主同意伊使用，酒部分我不清楚係何人所喝等詞。
二、惟查右揭事實，業據被告乙○○於警訊時供承不諱（參見警訊卷第一頁至第五頁），核與被害人甲○○所指述之情節相符，被害人並堅詞否認有同意被告住進上開第六十二號二樓，及同意被告使用上開電話情事，並有中華電信股份有限公司基隆營運處電信費收訖證明單三紙、通話明細表二十五紙（附警訊卷第十五頁至第四十二頁）在卷可稽，足見被告之自白與事實相符，足以採信；是其所辯，要係事後卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第三百零六條第一項之私入住宅、第三百二十條第二項之竊佔、第三百二十條第一項之竊盜、第三百三十九條第二項之詐欺得利罪。關於被告竊打電話部分，僅係擅自使用現有電話設備，以得到不必付費之不法利益，並非以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備，僅得依刑法之詐欺得利罪論擬，不生適用電信法第五十六條第一項之問題；惟此部分之基本事實相同，起訴法條應予變更。就被告利用不知情之鎖匠而開門入內部分，為間接正犯。其盜打電話部分，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應論以一罪並加重其刑。上述四罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之詐欺得利罪處斷。
四、原審對被告予以論罪科刑固非無見，惟查被告係自己飲用上開高梁酒，而非給第三人飲用，此經其於警局初訊時供述係其自己飲用在卷，是其應係意圖為自己不法之所有而為竊盜之行為，原判決事實欄卻認定被告係「意圖為第三人不法之所有」，其事實之認定與證據要有未符，自應由本院予以撤銷改判。查被告素行不良，有多次前科紀錄，如事實欄所載，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷（附一審卷第十二頁至第十四頁），爰審酌被告之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀後，量處如
主文所示第二項所示之刑，以示儆懲。
五、又被告行為後，刑法第四十一條業於中華民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，該刑法第四十一條修正規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，比較新舊法，以新法較對被告有利，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之新法；又前述易科罰金之折算標準，前據罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日。查本件被告所犯上開各罪，其法定刑最高為五年以下有期徒刑，且本院量處其有期徒刑六月，其復無上開刑法第四十一條但書：「但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」之情形，是上開所處之刑，應諭知如易科罰金以三百元折算一日。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第五十六條、第三百零六條第一項、第三百二十條第二項、第一項、第三百三十九條第二項、第一項、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十 日
台灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 許 增 男
法 官 黃 鴻 昌法 官 蔡 彩 貞右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
書記官 高 柑 柏中 華 民 國 九十 年 七 月 十 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百零六條第一項：
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第三百二十條第一項、第二項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或科五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
刑法第三百三十九條第一項、第二項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
（罰金已依罰金罰鍰提高標準條例提高為十倍）