臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一九三九號
上 訴 人即 自訴人 Ｅ○○
甲壬○戌○○ｉ○○巳○○甲乙○Ｉ○○宇○○ｘ○○Ｗ○○ｋ○○宙○○庚○○壬○○ｌ○○乙○○玄○○子○○Ｓ○○Ｇ○○Ｖ○○Ｎ○○天○○ｐ○○Ｈ○○丑○○午○○Ｏ○○ｏ○○丙○○辛○○ｍ○○ｄ○○Ｌ○○ｓ○○甲癸○ｒ○○ｂ○○Ｙ○○Ｕ○○甲丁○ｕ○○ａ○○ｗ○○戊○○地○○ｔ○○卯○○ｚ○○亥○○宏矽企法表人 Ｚ○○ｑ○○甲丙○甲○○鐘瑞彬ｇ○○黃○○ｃ○○ｙ○○Ｄ○○Ｔ○○未○○Ｃ○○Ｆ○○ｊ○○ｎ○○甲辛○甲戊○己○○ｖ○○申○○ｈ○○ｆ○○Ｘ○○寅○○Ｂ○○甲庚○Ｐ○○丁○○酉○○甲甲○Ｍ○○Ｒ○○周芷伊即Ａ○○辰○○癸○○共 同 甲己○代 理 人
Ｑ○○被 告 ｅ○○選任辯護人 蔡良靜右上訴人因自訴被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度自字第八六七號，中華民國八十九年十月二十六日第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告林新發以寶成建設股份有限公司（以下簡稱寶成公司）名義，被告ｅ○○以寶捷建設有限公司（以下簡稱寶捷公司）名義，共同興建「寶成陽明山國家山莊」，於民國（下同）八十三年七、八月間推出以陽明山－天籟為名之「寶成陽明山國家山莊」ＤＥ區預售屋興建案對外公開銷售，其標榜陽明山－天籟為擁有十萬坪綠崗規劃為高級休閒住宅之社區（以下簡稱天籟社區），並於其銷售廣告中揭示天籟和風俱樂部可提供自訴人休閒、運動之機能，尤其契約中更明定自訴人可免繳入會費而成為俱樂部會員，提供五千坪俱樂部、引進日本娛樂式溫泉觀念、從室內貫穿到室外的游泳池、二座網球場、大片遊戲綠地等，並在預定建物買賣合約書中以醒目之粗體字揭示其「為方便住戶就近休閒運動、舒暢身心，負責要求俱樂部贈送甲方（即自訴人）會員卡一張，得免繳納會員入會費．．．」，廣告中又稱「經營俱樂部具有雄厚經驗的晶華酒店在今年初成為天籟和風俱樂部的夥伴」「全區委由五星級晶華酒店專屬經營」，使自訴人對天籟社區所具之休閒運動功能及其可期待之五星級高品質及專業服務深信不疑。詎自訴人依契約給付全部價金後，被告公司並未依約於八十六年十二月三十日前提供前揭俱樂部及相關之休閒設施供自訴人使用，而俱樂部所應有之設置亦與現有設施大不相同，更未見其於廣告中所指之晶華酒店為俱樂部之經營服務，竟以陽明山天籟大飯店代之，根本無被告等銷售時所標榜之休閒運動之效用及價值，經社區管委會質疑，被告等始藉詞主管機關審核遲延，並草為施工縮水應付，全然不具銷售廣告之規模與實質，又於設計、建造之初，已明知社區所設置之四座男女用公共溫泉浴池僅以鄉村住宅供住家使用之房屋向主管機關申請建築，並未以供公共使用溫泉浴池向主管機關申請建造，為違法施作使用之建築，卻於預定建物買賣合約書附件（三）及陽明山－天籟中層區廣告圖說一再強調所售房地為「溫泉休閒住宅」，作為促銷招攬自訴人等購買上開預售房地，足證被告等明知其負責公司無從提供相關設施，竟以強調休閒運動機能為主要訴求，使自訴人陷於錯誤而與之締約並給付價金獲取不法利益。次按，被告標榜陽金公路社區大門提供門禁管制及天籟擁有十萬坪廣闊基地為銷售訴求，惟自訴人嗣後○○○區○○○○○道路土地尚屬陽明山國家公園範圍之內，所有權根本非屬被告或其負責公司所有，而該道路係屬通往庚子坪特○○○區○○○○○道路，且為既成道路不能封閉，被告並無加以限制門禁之權利，被告既非道路所有權人對此於締約時即知之甚詳，竟仍故意隱瞞使自訴人誤信以為有門禁之安全保障，更有甚○○○區○道路部分係屬他人私有土地並為土地所有人所封閉而限制通行，被告對於上開事實於締約之前知之甚詳，除消極隱瞞外更進而積極於廣告中一再強調天籟可坐擁十萬坪綠地，其實施詐術之行為至為明顯尤不待言。又自訴人於過戶後始知悉被告竟以屬於公共面積部分之坪數灌入使用面積而達形式上總坪數相符之假象，且天籟社區之承購戶皆有此問題，足見被告於規劃伊始即明知此種情形，竟仍於銷售廣告甚至契約中以意圖混淆之手法標示非法定用語之「使用面積」，復以應屬公共面積部分計算於使用面積內欺瞞自訴人，使自訴人誤以為房地之價格與可以專有使用之專有面積相較其價值相當而購買，因認被告等涉有刑法第三百四十一條常業詐欺罪嫌云云。
二、訊據被告ｅ○○堅決否認右揭犯行，辯稱：伊雖為寶捷公司之負責人，然遠駐於高雄總公司，負責高雄地區之業務，有關天籟社區案之規劃及銷售等事宜，均由寶成台北分公司全權負責，伊並未介入本案，亦未與客戶接觸，並非行為人等語。
三、自訴人等認被告ｅ○○涉犯刑法第三百四十一條常業詐欺罪，無非係以被告於預定建物買賣契約書及廣告中均其標榜陽明山－天籟為擁有十萬坪綠崗規劃為高級休閒住宅之社區（以下簡稱天籟社區），並於其銷售廣告中揭示天籟和風俱樂部可提供自訴人休閒、運動之機能，，廣告中又稱「經營俱樂部具有雄厚經驗的晶華酒店在今年初成為天籟和風俱樂部的夥伴」「全區委由五星級晶華酒店專屬經營」，使自訴人對天籟社區所具之休閒運動功能及其可期待之五星級高品質及專業服務深信不疑。詎自訴人依契約給付全部價金後，被告公司並未依約於八十六年十二月三十日前提供前揭俱樂部及相關之休閒設施供自訴人使用，而俱樂部所應有之設置亦與現有設施大不相同，更未見其於廣告中所指之晶華酒店為俱樂部之經營服務，並以預定建物合約買賣契約書、銷售廣告為其主要論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。而告訴人告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十二年台上字第一三○○號、三十年上字第八一六號判例參照。次按，刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六０號著有判例可資參照。至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。經查：
㈠、證人即寶成公司台北分公司協理之Ｋ○○於本院結證稱：「我是分公司的負責人，事情的決策都在我。」；「（法官問：開始對外預售是何公司負責銷售訂約事宜？）答：寶成公司。」；（自訴代理人主詰問：寶成公司及寶捷公司與居易實業公司簽約是否你代表寶成公司及寶捷公司簽約的？）答：是的。我是代表寶成公司。因為這個案件是寶捷公司蓋的，寶捷公司負責營造，就將寶捷公司寫上去，事實上我是代表寶成公司，寶捷公司是何人代表，我並不清楚。」；（主詰問：為何寶捷公司是用蓋章的？）答：寶成公司的印章是制式的，因為寶成公司是負責建設開發的，負責營造的公司會不一樣，所以才會用手寫的。承攬合約書上面不是我的，何人所寫的，我不清楚。」（主詰問：你簽名的時候，是制式格式下所簽？）答：時間已久，我不清楚，我是代表寶成公司，我沒有代表寶捷公司。」（主詰問：你沒有寶捷公司，為何會有寶捷公司在合約上面？）答：我在寶成公司負責企劃與行銷，和廣告公司簽合約，我的職權就可以簽，這件合約是銷售合約，不是營造合約，所以由我代表寶成公司簽約。」；「（主詰問：寶捷公司的大、小章是何人所蓋？）答：我沒有印象是何人所蓋的，我沒有保管該二枚印章，我在公司也沒有看到該二枚印章。我只有看過寶成公司大、小章，至於寶捷公司的大、小章，我沒有看過，沒有印象。
」；「（主詰問：簽約之後，是否有向公司報告？）答：我有向寶成公司總公司董事長林新發報告，我不需要向寶捷公司報告，我也沒有向寶捷公司報告，因為這是銷售，非營造。」；「（主詰問：廣告銷售除林新發知道外，還有何人參與？）答：寶成公司就是董事長負責，這個案件是董事長決定，之後的印刷廣告文宣，我有參與，在這個過程中，寶捷公司的ｅ○○沒有參與，寶成公司林新發董事長知道，這個廣告文宣主要是由我負責，都是我與廣告公司接洽
，這個廣告是我找的。」；「（被告之辯護人反詰問：寶捷公司的大、小章是否由知道由何人保管？）答：寶捷公司的印章都沒有在台北分公司。」；「（自訴代理人覆主詰問：寶捷公司的印章是否放在台北分公司？）答：我的印象，是我沒有看過寶捷公司的大、小印章，至於寶成公司的大、小印章是否有放在台北分公司，我不知道，我不是寶捷公司台北分公司的人，所以不知道寶捷公司的事情。」「至於寶捷公司，我的概念，他就是房子，事實上寶捷公司究竟是否營造，我不清楚。」等語（本院卷第三一一頁至第三一三頁），被告ｅ○○稱：「寶捷公司在台北並沒有分公司。」等語（本院本審卷三一五頁），由此可知，本件與被告ｅ○○有關者，僅係「銷售廣告合約」上有「寶捷公司」之橡皮章及被告ｅ○○之私章，至於為何在「銷售廣告合約」內會有「寶捷公司」之橡皮章及被告ｅ○○之私章，被告ｅ○○堅決否認該印章為其所有，且否認曾蓋印過，而證人Ｋ○○之證言，僅足以證明其有代表「寶成公司」用印，並不能證明「寶捷公司」之橡皮章及ｅ○○私章是何人所蓋用。
㈡、證人（自訴人聲請傳喚）即寶成公司台北分公司之總經理Ｊ○○於本院證稱：「（自訴代理人主詰問：是否保管過寶捷公司大、小章？）答：我沒有保管寶捷公司的大、小章，但寶成公司台北分公司有寶捷公司的印章。寶成公司台北分公司的管理部有其他關係企業的公司印章，是管理部的主管保管。」；「（主詰問：寶成公司台北分公司是由何人人決定可使用關係企業的公司章？）答：業務部與人簽約，業務部的人就可以拿印章來蓋章。林新發是寶成建設之董事長，也是關係企業的『總裁』，他有授權台北分公司就業務上需求，就近拿公司的印章蓋，公司的印章、私人的印章，都有授權可以拿去蓋，縱然私人的印章不是林新發本人而是其他人的，也是一樣。」；「（辯護人反詰問：你說公司印章、私人章，台北分公司都有經總裁授權就業務範圍去蓋章？）答：是的。」等語在卷（本院本審卷第三六一頁至第三六二頁），足徵「寶成公司」台北分公司有「寶捷公司」之大、小章，是經由寶成關係企業總裁林新發之授權而由寶成公司台北分公司的業務人員，依其業務之需要而蓋章之事實至明。
㈢、自訴代理人於本院審理時，為證明被告ｅ○○與本件銷售合約有關連，僅聲請傳喚證人「Ｋ○○」及「Ｊ○○」，經本院傳喚該二人到庭作證後，本院詢問自訴代理人尚有何證據足以證明本件被告ｅ○○確實有詐欺之犯意聯絡與行為分擔，自訴代理人求本院給予「一個月」之時間俾利其搜證，一個月到後，自訴代理人則稱並無其他證據可供聲請調查等語（本院卷第三八三頁）。
㈣、綜上各節可知，本件寶成陽明山國家山莊ＤＥ區預估屋興建案，是由寶成公司的董事長亦即寶成公司關係企業「總裁」林新發授權寶成公司台北分公司業務人員依業務需要代為刻製「寶捷公司」之大、小章並加以蓋用，本件被告ｅ○○對於寶捷公司之大、小印章蓋用於「銷售合約」及「銷售廣告合約」之事實，完全並不知情之事實，應可認定，是以如附件上訴理由狀所載行為，均係寶成公司台北分公司之人員所為，與本件被告ｅ○○無關至明。
㈤、更何況按雙方買賣契約第十六條第九項約定「１．甲方（即自訴人）承認訂購時已受告知本社區銷售廣告所提之和風俱樂部係他人日後自行出資籌備經營之私人事業，並非本社區之公共設施或設備，俱樂部經營者有獨立自主之經營權」，且有關俱樂部之廣告亦強調「本說明書照片取材自箱根小涌源及日本各大休閒俱樂部，將作為天籟和風俱樂部日後規劃之參考，和風育樂公司（以下簡稱和風公司）並保有配置規劃修正權」，而和風公司與衍生工程顧問公司於八十三年十一月訂定之「陽明山和風俱樂部地景規劃及細部設計委託合約書」中，施作項目包含廣告中所稱之網球場、戶外溫泉池、環狀溫水游泳池等設施，此有買賣合約書、陽明山和風俱樂部地景規劃及細部設計委託合約書各一份附卷可稽，故自訴人等認被告林新發於銷售之際並無相關設施之規劃而施用詐術使自訴人等陷於錯誤云云，顯屬有誤。
㈢、自訴人於和風俱樂部內所消費之發票營業人雖載為「陽明山天籟大飯店股份有限公司」（以下簡稱陽明山天籟大飯店），且晶華酒店於八十八年六月二十九日亦函覆本院民事庭謂晶華酒店並未參與和風俱樂部之實際經營，然依和風公司與中安觀光企業股份有限公司（即晶華）於八十三年六月三日簽訂之俱樂部管理合約書中載明「和風希望借重晶華之專業知識，以取得籌建俱樂部之技術協助服務，及俱樂部開發後之經營管理服務，晶華同意依合約規定提供上項服務」，並就「俱樂部之位置與建造」、「開業前計劃及管理服務」、「合約效期、經營期限及開業」、「俱樂部之使用與建造」、「俱樂部管理服務收費標準暨給付辦法」、「會計及銀行帳戶」、「修理維護及改建」、「保險」、「俱樂部之損毀」、「徵收」、「代為履行他方契約之權利」、「違約」、「商業名稱」、「爭議之解決」、「一般條款」等重要事項分列一至十五條項規定，而晶華酒店亦每月收取三十萬元之服務費及相當於營業毛利百分之四、五獎勵金，復有晶華酒店八十八年六月二十九日晶華八八總字第○九八號函附之統一發票收據可按，足見晶華酒店確有介入俱樂部之經營，林新發並無施用詐術可言。
㈣、此外，自訴人指述被告林新發等明知陽金公路所有權非屬被告公司所有，且為既成道路不能封閉，並○○○區○道路為他人私有土地並遭他人限制通行，卻仍於廣告中標榜提供陽金公路社區大門門禁管制等，而施用詐術云云。然觀之天籟社區ＣＩＳ管理手冊，其中僅載明「Ａ安全管制ａ門禁管制」「門禁管制，全天候２４小時執勤，管制人員、車輛進出」等語，並未保證「陽金公路」設有門禁管制○○○區○道路因鄰地所有權人事後私自搭設圍籬甚至侵及寶成建設所屬土地，此非被告林新發所得預知，且寶成建設亦提出排除侵害訴訟並經台灣基隆地方法院八十七年基簡字第五六七號判決確定，是尚難謂被告林新發有何消極隱瞞與施用詐術之行為。
㈤、又天籟社區Ｄ１、Ｅ區之公共溫泉浴池確已興建完成之事實，有照片二紙（見被證十五）復卷足參，並為自訴人所是認，雖其僅以「鄉村住宅」供住家使用之房屋向主管機關申請建築，而未依建築法、消防法規定以供公眾使用之建物申請建築執照，然此僅上開公共溫泉浴池是否違章、有無被綜上所述，自訴人等所指之休閒育樂設施、委由晶華酒店管理等，均確已履行，拆除或受罰之可能，而屬被告林新發應否負不完全給付或瑕疵擔保責任之問題，縱被告林新發所提供之設施有未達契約約定品質之情形，然此究屬民事債務不履行範疇本屬民事糾葛，與詐欺取財罪之構成要件不符，應循民事途徑解決，核與詐欺取財罪之構成要件尚屬有間，更遑論被告林新發有何常業詐欺之犯行。
㈥、至自訴人指述被告以屬於公共面積部分之坪數灌入使用面積而達成形式上總坪數相符一節，並未提出積極事證以為證明，且相關法令對於「使用面積」、「
公共面積」並無明確定義，於交易習慣上，建商常有以「使用面積」及「公共面積」作為標示房屋面積之商業習慣，若二者併列於預售屋廣告或契約時，則一般所謂使用面積，除住戶之專有部分外，復包括當樓層其他住戶共有持分之共同使用面積（即俗稱小公部分），此有中華民國院建築投資商業公會全國聯合會於八十三年十二月一日（８３）建投全聯字第一三八二號函在卷可按，足徵上開交易習慣已行之有年，自訴人等於訂約之際應無可能誤認「使用面積」即室內面積，且自訴人亦未證明被告授權銷售廣告公司向自訴人等詐稱「使用面積」未包含「小公面積」，且縱自訴人疏未注意誤認「使用面積」即室內可使用之面積，然此僅屬於民事不完全給付或瑕疵擔保問題，與詐欺取財罪無涉。
㈦、綜上所述，自訴人等所指之休閒育樂設施、委由晶華酒店管理等，均確已履行，縱被告所提供之設施有未達契約約定品質之情形，然此究屬民事債務不履行範疇，應循民事途徑解決，核與詐欺取財罪之構成要件尚屬有間，更遑論被告有何常業詐欺可言。
五、此外，復查無其他積極證據足證本作被告ｅ○○有何常業詐欺犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明意旨，原審為被告無罪判決之諭知，其理由雖有不同，惟結論並無不當，仍應予維持。
六、上訴人上訴意旨如附件上訴理由狀所載，其上訴意旨摘要略以：⒈系爭標的物之公共設施之淨水廠土地、設備、建築改良物部分，被告與自訴人訂約始即明知違法，竟加隱瞞並以之為買賣標的物；⒉四間公共溫泉浴池部分，被告興建時係以鄉村住宅之名義申准建造，根本無溫泉浴池，水源水權之施作違法亦未取得水權，以之誘使自訴人承買，其詐欺行為甚明；⒊被告預售始廣告所載「貫穿室內外環狀溫水游泳池」既未合法興建亦與廣告呈現者不符，其圖以此誘使自訴人等購買之施行詐術行為甚明，因而由上事證認為被告涉有詐欺犯行云云。
惟查：
本件寶成陽明山國家山莊ＤＥ區預估屋興建案，是由寶成公司的董事長亦即寶成公司關係企業「總裁」林新發授權寶成公司台北分公司業務人員依業務需要代為刻製「寶捷公司」之大、小章並加以蓋用，本件被告ｅ○○對於寶捷公司之大、小印章蓋用於「銷售合約」及「銷售廣告合約」之事實，完全並不知情之事實，應可認定，是以如附件上訴理由狀所載行為，均係寶成公司台北分公司之人員所為，與本件被告ｅ○○無關至明。上訴意旨所述均係針對寶成公司如何如何而言，與被告陳增並無關係。此外，亦無任何積極證據足認被告ｅ○○確有如自訴人所指之常業詐欺之犯行至明，自訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 六 日
台灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 楊 貴 志法 官 林 俊 益右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 明 琴中 華 民 國 九十一 年 二 月 六 日