臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第二○二二號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人被 告 乙○○選任辯護人 莊秀銘
甘義平曾桂釵右上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服台灣士林地方法院，八十九年度訴字第三二三號，中華民國九十年四月十三日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第九五五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○在私人山坡地內未經同意擅自占用及堆積土石，致生水土流失，處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣肆拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
事 實
一、乙○○於民國八十七年六月間，未經曹永仁之同意，擅自占用曹永仁所有之台北市○○區○○段七小段二六地號，位於台北市○○區○○路○○○號後方之山坡地，在其所有台北市○○路○○○號房屋左後方之曹永仁所有之土地上，僱用不
知情與其無犯意聯絡之工人，以鋼筋、鐵板等物，架設一與莊頂路一八九號房屋後方擋土牆垂直之違章長方形鋼構物（寬一‧七公尺、長四‧三公尺、高一‧三五公尺，現已拆除）並將土石及廢棄物堆置於該構造物內及四周，影響上方坡地正常水流宣洩之方向，嗣於八十八年八月十日，因豪雨致大量雨水由上方永公路四十巷低窪路段匯集後溢流而下，無法順沿莊頂路一八九、一八七、一八五號房屋後方之天然水路正常宣洩，進而在莊頂路一八七號後方擋土牆前蓄集大量雨水，以致莊頂路一八七號後方之擋土牆及樹木因無法承受巨大水壓力而傾倒，雨水並順勢夾帶所沖蝕之坡地土石及崩塌之擋土牆石塊侵入莊頂路一八七號甲○○屋內，致生水土流失。
二、案經甲○○告發，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於前開時間未經曹永仁同意在其所有之山坡地前揭位置上架設一違章長方形鋼構物，惟辯稱：是因為一八九號左後方坡地，有一棵樹木有傾倒之虞，且有部分崩塌土石，伊怕會有颱風再引起崩塌以及樹木倒塌，所以才做鋼構物固定該棵樹，且一八七號後方山坡地之水流方向並不會轉往一八九號後方流，因為一八七號是最低點，是一八七號之擋土牆結構不佳，才造成崩坍云云。惟查：
㈠違章長方形鋼構物係占用曹永仁所有○○○區○○段○○段○○○號土地之事
實，除據被告坦承不諱外，並經證人曹永仁於偵查時證述明確（見八十九年四月二十一日偵查筆錄），復有該地號之土地登記簿謄本、台北市建設局八十八年八月十二日管理查報表及該局八十八年十月十四日北市建四字第八八二六○三一五號函、八十八年九月一日府建四字第八八○六三六三三○○號違反水土保持法案件處分書、行政院農業委員會八十九年一月十三日之訴願決定書影本一份、臺灣士林地方法院檢察署八十八年十二月十四日之履勘筆錄以及台北市士林地政事務所八十九年一月十一日北市士地二字第八九六○○四七四○○號函檢送之土地複丈成果圖、現場照片數幀在卷可稽。又上開土地，係屬適用山坡地保育利用條例及水土保持法之山坡地，亦有台北市政府建設局八十八年十一月十九日府建四字第八八○八二三四八○○號函附卷可證。
㈡被告占用他人山坡地設置之違章長方形鋼構物及四周堆積之土石會影響並阻礙
一八七號後方山坡地正常水流方向之事實，亦據證人即在災變次日（八十八年八月十一日）前往現場會勘之大地技師廖瑞堂於原審詰證：「（問）會勘紀錄上為何特別寫到要拆除一八九號之阻礙排水構造物？（答）因為它是最明顯的構造物，我們希望後面的水可以流通，依我個人觀點，該建物為橫向，與擋土牆是垂直，擋土牆是最低點，所以不管水往何處流，都可能被阻礙，所以建議拆除。」（見八十九年九月十五日原審訊問筆錄第五頁）詳確；並有台北市政府建設局八十八年九月九日北市建五字第八八二五五三三八號函：「有○○○區○○路○○○號擋土牆於八十八年八月十日倒塌乙案，經本局多次派員現場勘查結果，除因莊頂路一八九號後方違建阻絕排水路徑外，崩塌現場上方道路（即永公路四十巷）缺乏雨水截流設施，導致雨時大量雨水漫過道路向下邊坡沖刷，亦為造成災害原因之一。」在卷可稽，核與告訴人委託鑑定之台北市土木技師余烈、周建國及陳秀傑於原審法院證述：「被告與告訴人所居住之社區的地質是安山岩塊，自立性較高，該社區當時建屋時建商所用的擋土牆都只用岩塊漿砌而成沒有用鋼筋，這是整個基地普遍的現象。如果有外力災變的情形
，才會發生擋土牆被破壞，當地其他住戶的擋土牆有些甚至超過十公尺。一般的下雨並沒有關係。當時災變後臺北市政府邀請相關單位到場，我們有去，所以我們認為我們對現場的情形應是最能掌握。我們去時現場還是保持原狀並沒有被改變。當時地形的狀況，現場照片，均在報告書中。我們是到現場之後，八月十六日告訴人委託我們鑑定。事實上我們現場看到的一八九號旁之天然水路，這是天然沖刷的水路是如同鑑定圖上所劃，造成的沖蝕溝約有二公尺以上的斷層。這需要很大的水，而且是長時間所造成的，我們的結論是這應該是長期大量的水所造成的。流到一八七號的水轉九十度向左而非向右的原因是因為一八七後面的地形比較高，加上一八七、一八九均有擋土牆，所以就轉向一八九的地方。永公路比較低的地方，如果大雨都會造成溢流，本件最主要災變的原因是因為水流被阻斷，水沒有辦法從一八九排出，因為一八九號後面設置有鋼筋的障礙物擋住水流方向，造成積水的現象。」；余烈證稱：「一八七突然轉向九十度是因為一八七地號比較高是六八．一三轉向一八九後面擋土牆高度是六七．一三再六七．○九一直到六六．七三右轉六六．五五然後往六五．八六，然後到六二．八六有二米多的落差。可以從測量圖上數字代表看出地面高度。‧‧本件判斷是水壓力之增加，造成一八七號後面的岩塊壓力增加而倒塌。‧‧所依據之地形圖是實地測量而得之數據。」；以及周建國證述：「又一八九號後面坡地之植生很茂密，並未發現其他沖蝕情形，所以研判是一八九轉向之流量。‧‧柏岩山莊本身排水不良，該地地質結構讓建商以漿氣建築擋土牆。當時的情形已經造成天然的流路了，不應該被阻斷。」等情相符（八十九年十月二十五日原審訊問筆錄第五頁至第十一頁），且被告嗣後委託鑑定本件事故之大地技師楊維和經辯護人詰問時亦自承：「八十八年八月十日該次降雨的強度是十年的降雨強度，是有可能的漫過一八九號鋼構物流過一八九後方或是入滲到土裡，這是會同時發生的。造成該次崩坍的水量有可能是因為降雨強度過大水漫過去。該次瞬間暴雨造成的淹水，如果適時的宣洩，就可以解除積水的問題。」等語（見原審法院九十年二月八日之訊問筆錄第五頁），均堪認該長方形鋼構物及四周堆積之土石確實會影響並阻礙一八七號後方水流之宣洩管道。
㈢被告在他人山坡地上以鋼筋、鐵板等物架設前開違章長方形鋼構物，並在四周
堆積土石及廢棄物，已影響並阻絕一八七號後方山坡地順勢流下之水沿一八九後方宣洩之管道，以致八十八年八月十日，豪雨所產生之瞬間降雨，蓄集在莊頂路一八七號後方擋土牆前，因水壓力過大造成莊頂路一八七號後方之擋土牆及樹木無法承受而傾倒，宣洩之水量並順勢沖刷夾帶坡地土壤而下，造成水土流失之事實，有台北市政府工務局八十八年八月十一日之會勘紀錄表與現場照片數幀附卷足憑。
㈣雖被告以前詞置辯，並提出台北市大地技師與結構技師之鑑定書各一份為憑，
然查，該鋼構物固定之大樹於拆除鋼構物前後，生長狀況良好並無傾倒之現象，業據前揭行政院農業委員會訴願決定書理由中記載明確，復經原審及本院現場勘驗屬實，且現場一八九號坡地後方植生茂密，並未見土石崩落跡象。再參酌大地技師於接受被告委託鑑定後前往現場會勘之時間分別在八十八年十二月四日與八十九年一月十九日，距離災變八十八年八月十日有一段時間，且其所據以鑑定之地形圖製作時間係在八十八年十一月五日所為，然因被告於斯時為將遭查報之一八九號後方水泥違建與鋼構物雇工拆除之便，而把未運除之部分水泥碎石就地堆積，並掩蓋加高原來一八九號後方之天然水路，造成現場地形、地貌改變，業經原審法院於八十九年十一月七日現場勘驗屬實，並有勘驗照片數幀可資佐憑，本院於九十年十一月八日現場勘驗時，一八九號擋土牆後面仍留有九大塊混凝土塊，且證人楊維和於原審法院審理時亦自承：「（問）你八月去現場看，一八九號後方是否就如台北市土木技師工會拍攝之附件四編號十九至二十三照片所示？（答）如照片所示。（問）十一月去現場看，鋼構物及圍牆是否都已經拆除？（答）是的，現場還有一些拆除後之土石堆積，堆積有將一八九號後方墊高。」等語（見九十年三月十四日原審審理筆錄）。而依卷附現場一八九號後方之照片所示，一八九號後方拆除增建物前後相同之樹木位置之地形、地貌顯有不同（拆除前，一八九號後方明顯較深，有一水溝；拆除後，一八九號後方已不復見），嗣經原審法院現場挖掘土壤結果顯示，黃土壤下確實有水泥碎石與鋼筋堆置，均足認定現場之地貌、地形已有改變，則大地技師根據現場已改變之地形所測出之地形圖判斷現場水流之方向，其正確性自值懷疑。除此之外，大地技師與結構技師雖又提出七十一年製作之航測圖以及八十二年之台北市的地形測量圖作為佐證，然因航測圖與現況差距過遠，且台北市政府八十二年製作之地形圖與八十八年八月災變時間相差六年餘，是否準確，也值懷疑。又證人楊維和於原審法院訊問時雖證稱：「一八九號右側的沖蝕溝是由較高的地方即開始侵蝕，並非是由一八九號轉九十度而形成。」等語（見八十九年十月二十五日原審訊問筆錄十七頁），然經原審法院現場勘驗以及當庭勘驗證人楊維和於八十九年一月拍攝之錄影帶，均未發現一八九號右邊沖蝕溝上方有明顯之沖蝕痕跡，則證人此部份所述，亦難認為真實。至於結構技師梁敬順針對一八七號後方擋土牆倒塌原因之結構鑑定，因其對於所鑑定之一八七號擋土牆相關位置之認知已有錯誤，業已自承：「這個牆整的累積起來約七點五米到八點五米之間，最頂上的圍牆有向後退，我當初沒有看清楚，大地技師公會有去看大約是向後退一米左右。結構技師公會三之一的圖就頂上部分是錯誤的。」等情（見八十九年十月二十五日原審訊問筆錄第十二頁），則其所作之鑑定，是否可採也值得懷疑。從而，尚難以前開有瑕疵之鑑定結果，作為有利被告之證據。
㈤一八九、一八七、一八五號房屋後方並無人為水泥排水溝渠，僅有一橫向天然
沖蝕泥溝，雨水分別往一八九號右後方及一八五號左後方排洩，三間房屋均無縱向排水設施，是該沖蝕溝為惟一排水設施，業經本院勘驗屬實。該沖蝕溝雖非平整，惟均低於擋土牆，如被告未設鋼構物，大量雨水應能向兩邊分流，被告將之阻斷，顯然增加一八七、一八五號後方之雨水量，應可認定，被告辯稱其屋後地勢較高不影響水流，不足採信。
㈥縱上所述，被告前開辯解均難採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按水土保持法第三十二條第一項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護措施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」之情形，係對無使用權人所設處罰規定。本件被告乙○○對於上開山坡地並無使用權，核其上開所為，係違反水土保持法第三十二條第一項前段之在私人山坡地內未經同意擅自占用及堆置土石致生水土流失罪。被告利用不知情之工人為之，係間接正犯。被告前開「擅自占用及堆置土石」之行為，與刑法第三百二十條第二項竊佔罪、山坡地保育利用條例第三十四條第一項在他人山坡地內擅自占用及堆置土石罪構成要件，固屬相當，惟按水土保持法第三十二條第一項前段，除須行為人在他人山坡地內有擅自占用與堆積土石之行為外，尚以行為人之行為「致生水土流失」之結果。從而，水土保持法第三十二條第一項前段之未經同意擅自占用及堆積土石致生水土流失罪，與上開刑法第三百二十條第二項竊佔罪，或山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，屬法規競合之特別關係，應僅適用水土保持法第三十二條第一項之罪處斷，原審公訴蒞庭之檢察官認被告所為另涉刑法第三百二十條第二項竊佔罪及山坡地保育利用條例第三十四第一項之罪，前開三罪間為想像競合犯，容有誤會，附此敘明。
三、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟查被告係雇工為前開鋼構物，應係間接正犯，原判決未論及此，自有未洽。被告上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，核無理由；檢察官上訴，認被告對於地形地貌與水土保持破壞之程度不小，造成之損害極大，迄未與甲○○和解為合理之賠償，原判決量刑過輕，指摘原判決不當。
惟查一八九、一八七、一八五號房屋上方為由一八九向一八五號方向傾斜之山坡地，其上有相思樹及綠竹林，山坡地之上為永公路四十巷柏油道路，路面亦呈下坡狀態，案發時道路並無雨水截流設施，因此八十八年八月十日發生多年難見之豪雨，道路上方及前開二十六地號匯集之大量雨水，均順著山坡地傾注匯集於地勢較低之一八九、一八七、一八五號房屋後方，致該屋後方之沖蝕溝難以消化此短時間蓄積之大量雨水，致大量雨水漫過道路向下邊坡沖刷，亦為造成災害原因之一，此為台北市政府建設局前開函所認定者。如台北市政府事先設有截流設施（該設施詳本院勘驗筆錄所載），僅以永公路四十巷道路至前開三棟房屋間範圍之山坡地所降雨水，其所造成之損害應較輕微，被告之行為與公共設施之欠缺同為造成本件損害之原因。被告設置鋼構物之動機單純，惡性較輕，檢察官上訴，認原判決量刑過輕，核亦無理由。惟原判決既有可議，仍應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前未曾犯罪，素行良好，其因思慮欠周而罹刑典，犯罪後願以一
百萬元與甲○○和解，終因雙方條件懸殊而未能達成和解等一切情狀，量處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣肆拾萬元。被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日公布修正，並於同年0月00日生效，該條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」。本件被告犯罪時間在刑法第四十一條修正前，爰併依法諭知易科罰金之折算標準以叁佰元折算壹日。罰金部分如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 徐 昌 錦法 官 陳 榮 和右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 麗 芬中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。