臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第二二七五號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○○
丙○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度訴字第一二五五號，中華民國九十年六月五日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二００八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○○、丙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。
山莊股份有限公司章程（八十七年十二月一日）偽造「甲○○」、「壬○○」、「辛○○」、「戊○○」署押各壹枚，山莊股份有限公司變更登記申請書（八十七年十二月二十二日）偽造「甲○○」、「壬○○」署押各壹枚均沒收。
事 實
一、乙○○○係址設台北市○○路○段○○○號十樓之三山莊股份有限公司（以下簡稱山莊公司）之董事長，其夫丙○○則擔任山莊公司董事（八十七年四月二日起擔任執行董事），與乙○○○共同經營山莊公司。民國八十七年間，山莊公司財務發生困難，未能正常營運，乙○○○、丙○○為達將公司實收資本總額由新台幣（下同）二千萬元提高為五千萬元之目的，均明知股份有限公司增資發行新股，依公司法第二百七十七條、第二百七十八條、第二百六十六條第二項規定，須先經股東會特別決議變更章程，並經董事會特別決議後，始可為之。竟共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，未徵得股東甲○○、壬○○、戊○○、辛○○之同意，推由丙○○於八十七年十一月下旬某日（起訴書誤繕為十二月一日），在南投縣○○鎮○○○路○號，先在山莊公司股東臨時會議事錄偽造「時日民國：八十七年十二月一日上午九時」、「場所：台北市○○路○段○○○號十樓之三」、「出席股東人數及代表已發行股數：出席七名股數貳萬股」，決議通過「修改章程五條增加為伍仟萬，分為伍萬股。第六條為伍萬股，為新台幣伍仟萬元正。第二十一條為修正八十七年十二月一日」等內容之股東臨時會議事錄；並接續製作於同日上午十時，在同一地點，由董事甲○○出席，決議通過「由於公司在景氣不好、虧損累累，必須增資以維公司正常營運。另十個百分比準備給員工購買以維向心力。提請討論增資基準日為十二月二日」等內容之董事會議事錄；繼而擅自盜用甲○○、辛○○、壬○○、戊○○存放於公司之印章，接續在山莊公司章程最末頁「董事長乙○○○」後，盜蓋甲○○、壬○○、辛○○、戊○○之印章各一次，並偽造甲○○、壬○○、辛○○、戊○○之署押各一枚；復在山莊公司變更登記申請書之「董事：甲○○」、「監察人：壬○○」欄下盜蓋甲○○、壬○○之印章各一次，並偽造甲○○、壬○○之署押各一枚，另在該申請書最末端並盜蓋甲○○、壬○○、辛○○、戊○○之印章各一次；而偽造上開股東臨時會議事錄、董事會議事錄、公司章程、公司變更登記申請書，旋於八十七年十二月二十二日委託不知情之成年會計師將上開偽造之四份文件，持向台北市政府建設局提出據以辦理增資申辦變更登記，使不知情之台北市政府建設局承辦公務員將上開申請變更之不實事項登載於職務上所掌之山莊公司變更登記事項卡公文書上，足生損害於山莊公司股東及主管機關對公司變更登記管理之正確性。
二、案經山莊公司監察人壬○○訴請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○○、丙○○固坦承分別為山莊公司董事長、董事，並於右揭期日辦理山莊公司增資變更章程登記等情不諱，然均否認有何偽造文書犯行，一致辯稱：乙○○○只是掛名董事長，山莊公司業務為丙○○處理。又公司辦理增資將引進新投資人。在辛○○、丙○○往來文件上皆有明白指示。並確定鄭家退出經營，並對公司不再行使權利。公司章及甲○○、辛○○、壬○○等人章皆存放在公司，並委託丙○○辦理登記，股東變更登記亦委託丙○○洽辦蓋章，並未有盜用印章之事實。又山莊公司辦理增資變更章程登記並無損害股東之權益，也沒有偽造甲○○、辛○○、壬○○、戊○○印章，印章就是原先辦理公司登記之印章云云。
二、經查：㈠右揭事實，業據告訴人鄧澄錦於檢察官偵查及本院審理時指稱：「．．．，資本
額由原來二千萬元變更為不實的五千萬元，增資的股東，董事會議紀錄都是不實的」、「．．．，增資的事情我們根本不知道，協議書日期是在後面，在協議時，他們已經將增資弄好」等語（見八十八年度他字第二一一八號卷第三四頁反面，本院九十年十二月十四日審判筆錄第十二頁）；被害人甲○○於原審調查時陳稱：「．．．，我們確實有開過會，但是被告丙○○沒有跟我們說，公司要增資，而且被告丙○○自己先去辦公司增資，我們事後知道，才請律師解決」等語（見原審卷第二四五頁）；被害人辛○○於原審調查時陳稱：「（是否知道八十七年十二月一號公司有開股東會的事？）我不知道，我也沒有參加」、「（提示股東會議記錄：上面的印章是否你們蓋的？）不是我蓋的，我想可能是當初辦公司登記時，他們自己去刻的，後來也沒有還給我們」各等語（見原審卷第二二五頁）綦詳，並有登載不實之山莊公司八十七年十二月一日股東臨時會議事錄、八十七年十二月一日董事會議事錄、公司章程、公司變更登記申請書等影本各一份在卷可稽（見八十八年度他字第二一一八號卷第十七頁至第二四頁、第二六頁、第二七頁）。
㈡即被告丙○○於檢察官偵查、原審審理時及本院調查時亦供承：「（提示卷附公
司變更章程股東簽名，誰寫的？）我寫的，股東並不知道公司資本由二千萬元變為五千萬元，因鄧澄錦、辛○○、甲○○、曾麗卿都需退股金，我也找到要投資的人，但後來工廠停工該人也未入股。我原想透過公司增資方式吸引該人投資，等他將資金提出，我再用入股金退還給辛○○等人」、「（公司並未實際進帳三千萬元？）沒有。我向他人先調借」、「（提示股東會議記錄？）出席股東數二萬人也是不實的？）不實。對」、「（提示董事會議事錄：甲○○筆跡亦不實？）對」、「．．．，而印章都是公司設立時就是用這些章了，不是我去偽刻的」、「（山莊公司的會議記錄，是否是八十七年十二月一日？）原來日期是空白，是之前寫的，約沒有幾天，是八十七年十一月下旬，是在南投縣○○鎮○○○路○號，都是我寫的，我太太不知道，甲○○也是我寫的，公司章程也是事先寫好的，變更登記申請書也都是這一次寫的，甲○○也是我寫的，因為他們都不去」、「（你在偵查中說公司變為五千萬元的事情，股東都不知道：提示偵訊筆錄並告以要旨？）因為公司當時沒有錢了，資本額是負數，如果有人看到這樣，根本不可能去投資，告訴說一直催說賣機器，我說你要出面，告訴人要我將機器低價賣出，我想他們沒有誠意」等語（見八十八年度他字第二一一八號卷第一０七頁反面、第一０八頁正面，原審卷第二五六頁，本院九十年八月二十八日訊問筆錄第四頁、第十一頁），核與被告乙○○○於檢察官偵查中所供：「（公司是否有增資？）事實公司二千萬資本已買機器沒多餘的錢，只有辦增資一途才可吸收新股東」、「（所以修改股東及董事會議紀錄？）是，我有簽他們的，因必須簽好股東名字交予會計才可辦理增資。．．．」等語（見八十九年度偵字第二００八號卷第一四七頁反面）相符。足認告訴人壬○○、被害人辛○○、甲○○、戊○○並未參加前開股東臨時會，甲○○亦未參加前開董事會，且渠等亦均未委託他人代為出席，而該等股東臨時會、董事會亦未作成上開決議，乃該股東臨時會議事錄竟有關於出席股東人數及代表已發行股份總數：出席七名股數二萬股，暨變更章程增資為五千萬元，分為五萬股等內容不實決議，以及董事會議事錄有甲○○出席，暨決議通過增資等內容不實之決議，足見係出於被告乙○○○知情，並授權被告丙○○為之。被告丙○○改稱：乙○○○不知情云云，顯不足採信。另被告丙○○坦認上開文件均為其一人所製作，而上開文件之字跡與丙○○本人於本院調查時當庭簽名之字跡，經本院以肉眼判別，無論二者運筆之力道、書寫之習性，如出一轍；另與被告乙○○○本人於本院調查時當庭簽名之字跡，顯然不同，是被告乙○○○於偵查中稱上開文件係伊簽寫云云，與事實不符，不足採信。
㈢被告二人辯稱：公司辦理增資將引進新投資人。在辛○○、丙○○往來文件上皆
有明白指示云云，然據被告丙○○提出辛○○寫給邱家之信，其上記載「．．．，四月二日在你府上的會議是正式的，因討論事項第一條由您擔任執行董事是參加人員一致通過且簽名為憑。四月十八日在吾家會談大家都未達成共識且未簽名怎可做成會議記錄。」等語，有該信件影本在本院卷可稽，而依本院卷附山莊公司八十七年四月二日會議紀錄，報告事項故列有增資，但通過之事項僅：「一、公司聘請董事丙○○為執行董事，執行董事權責①解決管理及生產問題②工廠的財務及大小事情的負責；二、另擇期討論公司財務細則」等，並未決議授權被告丙○○辦理公司增資事宜。另八十八年一月間協議書第三條固有約定由乙方即被告二人辦理增資發行新股等，惟雙方並未能達成協議，以致上開協議書雙方並未簽署同意，有協議書影本在卷可稽（見偵查卷第八五頁、第八六頁），且該協議
書日期亦在被告等擅自變更章程申請變更登記之八十七年十二月二十二日之後，是被告二人前揭所辯，無非空言巧飾，不足採信。
㈣按股東壬○○、被害人辛○○、甲○○、戊○○之印章，雖一直置放在山莊公司
，然係供公司辦理設立登記使用，業據被告丙○○於原審審理時供明在卷，已如前述，足見壬○○等人並未同意被告等使用渠等印章辦理增資，被告等擅自使用，自屬盜用。
㈤被告乙○○○與丙○○二人為夫妻，被告乙○○○知悉被告丙○○未得股東同意
擅自偽造議事錄，變更章程辦理增資，並同意丙○○使用公司章及其印章以其名義申請變更登記，顯見彼等二人應有犯意聯絡，是以被告乙○○○另辯稱有關辦理山莊公司章程變更登記事宜，係丙○○一人所為之決定，伊並未參與其事，無任何犯罪行為可言云云，即係卸責之詞，是被告二人犯行均堪認定。
三、按公司登記審核作業係採準則主義，就公司申請書件表彰之形式及內容為形式審核，如與法令規定尚無未合，即須准其登記，是以申請修改章程等變更登記，係採形式審查，查被告丙○○、乙○○○偽簽告訴人等署押，並盜用告訴人等印章蓋於公司章程及變更登記申請書之私文書上，並偽簽甲○○出席董事會於董事會議事錄，及偽載出席股東人數及代表已發行股數於股東臨時會議事錄等私文書上，並持向主管機關申請變更登記而行使之，並使公務員登載不實，自足生損害於主管機關對公司法人之管理及告訴人等人。至被告等辯稱：公司增資實乃維護山莊公司股東權益，故被告等所為應不足造成壬○○等人之損害云云，無非渠等主觀片面之詞，況盜用告訴人等印章蓋於公司章程及變更登記申請書，豈無陷告訴人等被誤認同意之虞？此與告訴人等訴訟在爭取渠等投資公司權益之目的，焉無違背？是被告等上開所辯，應非可採。
四、核被告丙○○、乙○○○偽簽告訴人壬○○、甲○○、辛○○、戊○○等署押、盜用告訴人等印章蓋於公司章程，偽簽甲○○署押、盜用告訴人壬○○、甲○○、辛○○、戊○○等印章於公司變更登記申請書，並偽簽甲○○出席董事會於董事會議事錄，及偽載出席股東人數及代表已發行股數於股東臨時會議事錄等私文書上，並利用不知情之成年會計師持向主管機關台北市政府建設局申請變更登記而行使，並使公務員登載此不實事項於職務上所掌之公文書，自足以生損害於主管機關對於公司法人管理之正確性及告訴人等人，是渠二人之行為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及同法第二百十四條之明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，被告等盜用印章及偽造署押之行為，為偽造私文書之部分行為，併同偽造私文書低度行為均為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人彼此間，就上開行使偽造私文書及使公務員登載不實犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等所犯行使偽造私文書及使公務員登載不實二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。告訴人壬○○、甲○○等人於本院調查時並不否認上開印章為渠等所有，公訴人認被告等係犯偽造印章罪，尚有誤會。被告二人利用不知情之成年會計師而為此行為，係間接正犯。另起訴書證據及所犯法條欄雖漏未論及刑法第二百十四條，惟於事實欄已敘明被告等使公務員登載不實之犯罪事實，被告等此部分犯行，業經起訴，併予敘明。
五、原審據以論罪科刑，固非無見，惟㈠按偽造公司增資之變更登記，須以有決議變更章程內資本額之股東會或董事會議事錄為基礎，方能據以提出變更登記之申請使公務員為不實登記，乃原判決僅就申請變更登記部分加以論科，就偽造議事錄私文書部分漏未論列加以審判，尚有未洽；㈡又被告二人係利用不知情之成年會計師於八十七年十二月二十二日向臺北市政府建設局申請山莊公司修改章程之登記，而行使上開偽造之私文書，並使該辦理公司登記之公務員，將山莊公司實收變更五千萬元之不實事項，登載於其職務上所掌之文書上，核其所為係間接正犯，原審未予究明，即非妥適。被告執詞上訴，否認犯罪，指摘原判決不當雖無理由，另檢察官上訴指摘被告等只判處有期徒刑三月，原審量刑過輕云云。然查量刑為法院職權之行使，原審量刑時已審酌刑法第五十七條各款所列事項，且無失出，檢察官猶循告訴人之請求上訴指摘原判決不當，亦為無理由，惟依上所述，原判決既有可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告等犯罪之動機、目的、手段、所生損害，犯罪後之態度等一切情狀，仍論處被告丙○○、乙○○○共同行使偽造私文書足以生損害於公眾及他人罪，各處有期徒刑三月。又被告二人行為後，刑法第四十一條已於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行之，修正後之刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」；該規定與修正前刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」比較，修正後之規定將可諭知易科罰金之罪由犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪擴大至犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，以裁判時即修正後之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正後之規定諭知易科罰金之折算標準。至公訴意旨雖另記載被告二人除偽造甲○○、辛○○、壬○○、戊○○印章外，另偽造丁○○印章，印蓋在山莊公司股東臨時會議事錄、董事會議事錄，惟被告二人並未偽造印章，而係盜用甲○○、辛○○、壬○○、戊○○存放於公司之印章，已如上述，再丁○○為被告二人之女兒，並同意將山莊公司股東權交由丙○○行使，並有委託書一紙在本院可稽，查無證據證明被告二人未經丁○○之同意即盜用丁○○之印章，又被告二人並未盜蓋甲○○、辛○○、壬○○、戊○○印文於山莊公司股東臨時會議事錄、董事會議事錄上，有上開文件在卷可佐，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分具有實質上一罪之關係，故不另為諭知無罪之判決，附此敘明。
六、被告二人盜用甲○○、辛○○、壬○○、戊○○印章盜蓋於上開山莊公司章程、山莊公司變更登記申請書上之印文（山莊公司章程上每人印文各一枚、山莊公司變更登記申請書上甲○○、壬○○印文各二枚、辛○○、戊○○印文各一枚），屬被告等盜蓋而非偽造，該印文部份，爰不為沒收之諭知。山莊公司章程及變更登記申請書上，被告等偽造私文書上「甲○○」、「壬○○」署押各二枚，偽造私文書上「辛○○」、「戊○○」署押各一枚，係被告等所偽造，應依刑法第二百十九條併予宣告沒收，至於董事會議事錄上出席董事姓名欄雖有甲○○之記載，然此僅表示當時甲○○有出席，並非署押，故爰不為沒收之諭知。
七、公訴意旨另略以：被告乙○○○與丙○○共同意圖為自己不法之利益，並基於犯意之聯絡與行為之分擔，於八十六年十二月二十日以山莊公司名義向台灣中小企業銀行竹山分行（以下簡稱中小企銀竹山分行）辦理抵押貸款時，與台灣中小企業銀行竹山分行約定將所貸得款項九百萬元，二人乃違背渠等對山莊公司之任務，並就前開所得貸款，清償丙○○個人於八十五年二月九日向台灣土地銀行員林分行之抵押貸款本金及利息，將丙○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地原設定給台灣土地銀行員林分行之最高限額抵押權四百八十萬元予以塗銷，致使山莊公司實際僅貸得四百八十七萬四千九百八十七元，卻須清償九百萬元之本金及利息，致生損害於山莊公司之財產，因認被告二人涉有刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌。訊據被告乙○○○、丙○○固坦承於右揭時地向台灣中小企業銀行竹山分行辦理貸款九百萬元及一千四百萬元，以九百萬元中之四百十二萬五千０十三元清償丙○○個人向台灣土地銀行員林分行之貸款，塗銷其個人以上開土地原設定予台灣土地銀行員林分行抵押權，再設定抵押權予中小企銀竹山分行之行為，然堅決否認有任何背信之意圖，一致辯稱：乙○○○只是掛名董事長，
山莊公司業務為丙○○處理，是山莊公司用丙○○之土地向銀行貸款，山莊公司並無損失等語。公訴人認被告等右揭行為涉有背信罪嫌，係以告訴人壬○○指訴，及中小企銀竹山分行放款存款簿、台灣土地銀行員林分行抵押權塗銷同意書各一份在卷可證為其論據。惟按刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以該條之罪，最高法院三十年上字第一二一０號判例著有明文，而此主觀違法要件之有無，應依積極證據認定，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。經查：
㈠被告二人於八十六年十二月二十日以山莊公司名義向中小企銀竹山分行辦理抵押
貸款時，與中小企銀竹山分行約定將所貸得款項九百萬元中之四百十二萬五千零十三元，清償丙○○個人於八十五年二月九日向台灣土地銀行員林分行之抵押貸款本金及利息，將丙○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地原設定給台灣土地銀行員林分行之最高限額抵押權四百八十萬元予以塗銷，再將上開土地設定本金最高限額一千五百萬元之抵押權予中小企銀竹山分行等情，除據被告丙○○、乙○○○迭於偵查、原審及本院調查時所坦認（八十八年度他字第二一一八號卷第一０七頁正面，原審卷第七二頁、第七三頁、第一四八頁、第二二一頁、第二二八頁，本院九十年七月二十三日訊問筆錄第三頁、第四頁），且核與證人即中小企銀竹山分行承辦人員庚○○於本院調查時證稱：「原本八十六年十二月二十日山莊公司是以土地來做擔保向我們銀行抵押貸款九百萬元，這次只有被告二人去，甲○○沒有去，是因為她沒有擔任連帶保證人所以不需要去，所以我認她應該不知道，銀行規定一定要第一順位，所以這次借款有去清償前次借款，我們一定有告訴債務人，說如果要辦理貸款的話，一定要清償前次借款，被告二人都有同意，也知道這種情形」等語（見本院九十年八月十三日訊問筆錄第三頁），及證人甲○○於原審調查時證稱：「因為丙○○跟我說台灣區中小企業銀行可以用機器去辦理優惠貸款，公司需要增加營運，所以需要資金，而且多借出來的錢，還可以定存在銀行，都划算，原來是要用機器貸款，但銀行的人說用機器貸款因為利率比較低，要提出很多文件比較繁瑣，很慢，所以可以先用一般貸款來借錢，丙○○跟我跟辛○○說因為是合夥所以我們跟他們都各出一樣擔保品，所以我拿我名下的房子作擔保，他拿彰化的土地，之前我們並不知道丙○○彰化土地已經有擔保了，是到了快要去簽約時，銀行的人來我們工廠時才告訴我，丙○○的土地上原先有設定抵押了，而當初我有問丙○○、乙○○○公司借出來的錢先幫他們還原先的抵押設定，他們要如何解決，他們並沒有給我們明確的回覆，只是含糊帶過，而之前九百萬元的貸款是包括在一千四百萬元內的，公司實際上是借出一千四百萬元」等語（見原審卷第二二七頁）所為證述情節相符，並有台灣中小企業銀行竹山分行八十八年十二月六日八八竹山字第０二五九四號函所附山莊公司八十六年十二月二十抵押貸款九百萬元之相關資料、九十年一月十九日九０竹山字第０００九六函所附山莊公司八十七年二月十九日貸款一千四百萬元之相關資料、台灣土地銀行員林分行九十年四月三日員金字第九０００二四八號函、山莊公司台灣中小企業銀行竹山分行存摺附卷可稽，復經本院向經濟部中部辦公室調閱山莊公司登記案卷，有山莊公司該次辦理公司變更登記之上開文書在卷足憑。然被告等是否基於取得不法利益或損害公司、全體股東利益之意圖而先清償其個人貸款，仍應賴積極證據為證。
㈡被告二人固然有前揭行為，然查本件被告丙○○原擬以其所有坐落彰化縣○○鄉
○○段○○○號土地向中小企銀竹山分行貸款九百萬元，並經中小企銀竹山分行徵信人員簽請准予設定一千五百萬元，嗣因中小企銀竹山分行襄理批示要求在上開土地設定第一順位抵押債權人才准貸款，始同意先以該貸款部分款項清償被告丙○○原設定予台灣土地銀行員林分行之欠款四百十二萬五千零十三元，以塗銷最高限額抵押權四百八十萬元等情，業據證人庚○○於本院調查時到庭證述屬實（見本院九十年八月十三日訊問筆錄第三頁），並有中小企銀竹山分行設定不動產抵押權報告表（見他字卷第一四五頁）、土地登記謄本在卷可稽（原審卷第四二頁），足見被告二人並非自始即欲以公司為債務人而清償丙○○個人在台灣土地銀行之貸款。又被告二人除提供被告丙○○所有前開土地供作該筆貸款之抵押擔保品外，渠等本身又為該筆借款之連帶保證人，有客戶授信申請書、權限內授信申請書、借據等影本在卷可證（見他字卷、第一四二頁、第一四三頁、第一四七頁），被告二人亦極有遭銀行追償之可能，且被告二人事後復於八十七年二月十九日邀同甲○○仍以上開土地作擔保，向中小企銀竹山分行申貸一千四百萬元，並由被告丙○○自八十八年八月至八十九年九月間共四次先後繳納積欠之部分本金及利息，金額共計二百三十一萬六千九百十七元，有中小企銀竹山分行八十九年九月二十六日八九竹山字第０二一五一號號函在卷為憑（見原審卷第三一頁），故被告二人縱有以公司名義向銀行借貸，並將借貸部分款項清償丙○○自己貸款以避免銀行因有第一順位抵押權存在而拒絕貸款與山莊公司之舉，主觀上亦難認有何意圖為自己或第三人不法之所有，或損害告訴人利益之可言。
㈢再者，證人辛○○於原審調查中證稱：「丙○○跟我說公司營運不好，所以需要
錢，叫我再拿錢出來，但我說沒有辦法。所以被告丙○○就找人來估價，說可以貸到青年創業貸款，用機器來貸款，所以用機器來估價，所以有人來我們公司估價，估出來的金額才決定要貸款的金額，而被告丙○○還告訴我除了用機器貸款外，還要有土地作擔保，所以就用的我太太名下的房子及丙○○自己名下的土地去擔保，至於丙○○他拿出的那筆地上有別的抵押設定之前我不知道，是之後銀行核定要撥款之前他才告訴我，丙○○、乙○○○口頭上有跟．．．我及甲○○約定要先撥款下來的錢把丙○○原先土地上設定抵押塗銷，然後他會自己負擔這部分的錢，但後來丙○○並沒有依約履行，到八十七年二月借一千四百萬元的事我就不清楚了，要問我太太，因為財務上是她在處理，但我想可能是當初約定總金額是借一千四百萬元，只是撥款方式我不清楚」等語（見原審卷第二二五頁）；證人甲○○於原審調查時亦證稱：「．．．，因為丙○○跟我說台灣區中小企業銀行可以用機器去辦理優惠貸款，公司需要增加營運，所以需要資金，而且多借出來的錢，還可以定存在銀行，都划算，原來是要用機器貸款，但銀行的人說用機器貸款因為利率比較低，要提出很多文件比較繁瑣，很慢，所以可以先用一般貸款來借錢，丙○○跟我跟辛○○說因為是合夥所以我們跟他們都各出一樣擔因為丙○○跟我說台灣區中小企業銀行可以用機器去辦理優惠貸款，公司需要增加營運，所以需要資金，而且多借出來的錢，還可以定存在銀行，都划算，原來是要用機器貸款，但銀行的人說用機器貸款因為利率比較低，要提出很多文件比較繁瑣，很慢，所以可以先用一般貸款來借錢，．．．，他拿彰化的土地，之前我們並不知道丙○○彰化土地已經有擔保了，是到了快要去簽約時，銀行的人來我們工廠時才告訴我，丙○○的土地上原先有設定抵押，而當初我有問丙○○、乙○○○公司借出來的錢先幫他們還原先的抵押設定，他們要如何解決，他們並沒有給我們明確的回覆，只是含糊帶過，．．．．」等語（見原審卷第二二七頁），足見被告等辯稱：告訴人等事先已知道並為同意等語，堪予採信。且依告訴代理人己○○律師提出之山莊公司資產負債表觀之，列有被告丙○○向山莊公司借款四百萬元，有該資產負債表影本一紙在本院卷可稽，是被告二人將公司部分貸款清償丙○○個人借款，顯係依約定行事，並無圖取不法利益或圖加不法損害於山莊公司、各股東或告訴人之意思甚明。
㈣綜右理由，公訴人所引證據均不足以證明被告二人確有背信之意圖，此外復無其
他積極證據足為認定被告二人犯罪之佐證，應認公訴意旨所指被告犯罪行為，尚屬不能證明。原判決未詳研求，遽認被告二人犯有背信罪而均予論罪科刑，核有未當。被告等上訴否認犯罪而指摘原判決不當，為有理由，原判決既有可議而無
可維持，自應撤銷改判，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分具有牽連犯之關係，為裁判上一罪，故不另為諭知無罪之判決，附此敘明。
八、至告訴意旨另以：被告二人另於八十六年間，以購買包裝機三台為由，支出三百萬元，惟迄未提出發票及任何憑證，遂認被告二人復涉有侵占或背信罪嫌云云，訊據被告二人堅決否認上情，均一致辯稱：渠確實有購買三台自動包裝機，雖發票遺失，但其於八十七年一月間，將山莊公司所有之生財機器，持向中小企銀竹山分行，設定動產抵押貸款，其中包括三台自動包裝機等語，經查，被告丙○○向山莊公司提出三百萬元，確有作為購買三台包裝機之用，此觀之被告丙○○所提出之動產擔保之動產抵押登記書影本，並有台灣省政府建設廳出具之公函證明書在卷足資佐證，而證人庚○○於本院調查時復證稱：銀行要撥款前，要山莊公司看山莊公司購買機器之契約書、發票才能撥款，伊有去看機器，都是新的機器等語（見本院九十年八月十三日訊問筆錄第四頁），並有買賣合約書及統一發票各二紙在卷可稽，告訴人自不得以被告無法提出購買發票，及機具看似老舊的等臆測之詞，即遽行認定被告侵吞三百萬元公款。況且證人甲○○於本院調查時亦證稱：「．．．。第一次公司要貸款時，我去公司看帳時，就發現錢就被扣掉了，我問丙○○，他說是買機器。．．．我們去竹山工廠就已經看到糖果、餅乾的機器，當時已經有生產消化餅乾、梅子餅乾、健康餅乾、糖果做的比較多，有牛軋糖、茶糖，但是餅乾生產出來品質不好，我們去時就有包裝機，被告丙○○說包裝機要買，所以我就懷疑是不是就在原來的出資裡頭，我認為應該一套就應該要有包裝機，否則怎能出售。」等語（見本院九十年九月十一日訊問筆錄第六頁），顯然被告等於公司成立後即已以公司資金購買包裝機，縱如告訴人稱，並未購買包裝機，而係侵占公司款項，則被告二人其如何於當時得預期日後公司經營不善，而由被告丙○○提出土地向中小企銀竹山分行貸款？而該分行又適巧不准許設定第二順位抵押權，而必設定第一順位抵押權始願放貸？二者間顯非基於概括犯意，而無連續關係。況前開被告等被訴背信部分，業經本院不另為無罪之諭知，且檢察官復未提起公訴，此部分本院無從併為審判，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 黃 國 忠法 官 徐 培 元右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 秦 仲 芳中 華 民 國 九十一 年 一 月 二 日附錄 本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。