臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第二二八一號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 楊德海右上訴人因被告貪污案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十八年度訴字第二六九號，中華民國九十年五月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第一七九三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係前宜蘭縣南澳鄉公所財經課代理課長，負責辦理原住民保留地等地政業務改分配公告，係依法令從事公務之人員。緣民國（下同）八十一年十二月間，平地人張學文擬將所承租○○○鄉○○段○○○○○號土地（面積０．０一六０公頃，下稱系爭土地）贈與繼子王建明（原住民）作為自住房屋用地，並提出申請，經臺灣省山胞行政局函示：應填具拋棄承租權申請書送局核定後，註銷租約收回土地，再依山胞保留地開發管理辦法第十九條規定辦理土地公告改配。張學文申辦拋棄後，宜蘭縣政府復函示南澳鄉公所，依山胞保留地開發管理辦法第十九條規定辦理土地公告改配，甲○○明知註銷租約收回之土地，應依上開函示辦理公告改配，亦知該筆土地同一使用者林蘭妹與張學文有土地糾紛，並積極爭取使用權，竟基於圖利王建明之犯意，未將張學文申請拋棄前揭保留地之公告，正式公佈於南澳鄉公所公告欄，亦未辦理改配公告，即先行代替王建明填寫原住民保留地使用申請書，並於八十三年一月十一日將前揭土地之使用權逕自交予與其有遠親關係之王建明，迄八十六年十二月，南澳鄉公所發現本案未辦理改配公告，乃撤銷王建明之權利登記，重新辦理改分配公告。因認被告甲○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之確信，此觀同院七十六年度台上字第四八九六號判例意旨自明。
三、公訴人認被告有上述犯行無非以：有關原住民保留地之收回、承租手續，原住民保留地開發管理辦法規定甚詳，且先後經台灣省山胞行政局及宜蘭縣政府函示明確，被告卻捨法定程序，而代其有親戚關係之王建明填具申請書，急忙將上開手續辦妥，其有圖利王建明之犯意甚明為主要論據。而訊據被告固坦承上揭土地於張學文拋棄後，即依法公告三十日，嗣承辦王建明之申請租用山胞保留地之申請案，經審核後提交鄉公所之土審會通過等語，惟堅詞否認有何貪污治罪條例之圖利犯行，辯稱：伊均係依據法令辦理，根據法條規定及鄉公所處理相類似案件之程序，僅需要為上述之拋棄公告，即可確定收回土地，且該拋棄公告確有貼示並於村里辦公室公告，而改配他人時依法並不需要再做公告亦即並無所謂之改配公告等語。
四、有關本件系爭土地租用情形及其後發生爭議之緣由：查宜蘭縣○○鄉○○段第一五三一號地號、面積零點零一六公頃之土地即系爭土地，係於民國七十八年四月四日經宜蘭縣政府函准依臺灣省山胞保留地管理辦法第三十四條、第三十五條之規定出租予張學文，張學文並與宜蘭縣南澳鄉公所於七十八年四月二十四日訂立臺灣省山地保留地租賃契約。後於八十一年十二月二十八日，張學文將系爭土地贈與王建明，雙方並訂立有贈與書一紙，而同日王建明即填具山胞保留地租用申請書，檢附位置圖、戶籍謄本申請租用上揭土地，並經南澳鄉公所於八十二年四月十六日召開土地權利審查委員會通過在案，於同年五月二十日發函陳報宜蘭縣政府。然主管機關台灣省山胞行政局於八十二年六月十七日發函宜蘭縣政府謂：「‧‧‧本案平地人張學文君若不欲承租南澳段一五三一號地，應填具拋棄承租權申請書送局核定後，註銷租約收回土地再依山胞保留地開發管理辦法第十九條規定辦理土地公告改配‧‧‧」等語，是宜蘭縣政府遂於同年六月三十日將該函轉知南澳鄉公所，張學文便依上揭函文之意旨，於同年八月二十日簽具山地人民使用山地保留地土地權利拋棄書，聲明自願拋棄上揭系爭土地使用權利交回鄉公所，嗣宜蘭縣政府又於八十二年十二月一日函知南澳鄉公所謂：「貴鄉平地人張學文申請拋棄使用南澳段一五三一號山胞保留地面積
０、０一六０公頃一案經轉准省山胞行政局函復本案既經張君自願拋棄，同意照辦，註銷租約收回土地，並請貴所依山胞保留地開發管理辦法第十九條規定公告改配並填造山胞保留地異動情形報表報備，請查照」，南澳鄉公所遂於八十二年十二月十日以八二鄉財經字第一０五二一號公告「本鄉山胞張學文君聲請拋棄南澳段一五三一地號山胞保留地」、並說明「．．．（二）公告期限：參拾天（自八十二年十二月八日起至八十三年一月七日止）。（三）對該項拋棄案件，如有異議，請於公告期限內檢具有關證明文件，以書面向本所申請處理。（四）逾期無人異議，即依法確定收回」等語後，王建明復於八十三年一月十一日再次就系爭土地填具山胞保留地使（租）用申請書向南澳鄉公所申請租用上揭土地，經南澳鄉公所八十三年度第三次人民申請案件土地權利審查委員會審查通過，並由宜蘭縣政府於八十三年八月十二日以八三府民山字第八八三五六號函核准在案，然卻經案外人林蘭妹於八十四年二月二十六日向南澳鄉公所以其係世居於上揭土地應可合法取得放領土地等語而提出陳情等情，除據被告自承在卷，並與證人張學文、鄉公所承辦員顏如玉之證述大致相符，另有土地登記簿謄本、七十八年四月二十四日山地保留地租賃契約、八十一年十二月二十八日之贈與書、八十一年十二月二十八日王建明之申請書、宜蘭縣南澳鄉公所八十二年五月二十日函、台灣省山胞行政局八十二年六月十七日函、台灣省山胞行政局八十二年六月十七日函、宜蘭縣政府八十二年六月三十日函、八十二年八月二十日張學文之山地人民使用山地保留地土地權利拋棄書、南澳鄉公所八十二年十月二十六日八二鄉財經字第四四五四號函、宜蘭縣政府八十二年六月三十日八二府民山字第六六三七八號函、宜蘭縣政府八十二年十二月一日八二民山字第一二五六五二號函、南澳鄉公所八十二年十二月十日八二鄉財經字第一０五一二號公告、八十三年一月十一日王建明山胞保留地使用申請書、八十三年度第三次人民申請案件土地權利審查委員會審查清冊、宜蘭縣政府八十三年八月十二日八三府民山字第八八三五六號函、八十四年二月十六日林蘭妹陳情書等附卷足憑。
五、而上述申請程序中公訴人認被告行政程序有違法而涉嫌圖利部分：即㈠、「未將張學文申請拋棄前揭保留地之公告，正式公布於南澳鄉公所之公告欄」；㈡、「未辦理改配公告即先行代替王建明填寫原住民保留地申請書」等情，然查：
㈠按七十九年三月二十六日公布施行之山胞保留地開發管理辦法（現已經行政院於
八十九年二月十六日修正公布為原住民保留地開發管理辦法）第十九條第一項規定：「依本辦法收回之山胞保留地，得由鄉（鎮、市、區）公所公告一個月後辦理改配，並優先配與居住鄰近該地而尚無受配或原受配土地面積最少之山胞。」，是若依前揭山胞保留地開發管理辦法收回之山胞保留地，得依上述辦法第十九條，公告一個月後辦理改配，而所謂「公告一個月後辦理改配」，係指鄉公所依照同辦法規定收回之土地應公告一個月後改配其他原住民使用，在公告期間鄉公所亦得受理原住民之申請，公告期滿後鄉公所得就受理之申請案，加以審查後提交土地權利審查委員會審議，不需再公告一個月，此有行政院原住民委員會九十年四月十六日函覆原審之九十年原民字第九０三０一八三號函可查。另證人即南澳鄉公所課長吳榮富先於檢察官供稱：「之前公告就是一張只有收回一個月後就直接改配。沒有像現在收回公告內有收回時間一個月及公告改配時間十五天以上」等語；復又於原審法院審理時證稱：「公告只有載收回部分，並沒有載明改配事項」、「我們現在的作法是先作收回公告，再作改配公告」、「改配公告例稿好像是依據山胞保留地管理辦法，．．．這例稿主要是因為發生被告這案件才製作出來的」；證人即南澳鄉公所職員楊福壽亦證稱：「．．．土地收歸鄉公所後，山胞只要有人來聲請就可以，拋棄公告應要三十日，分配時應不用再公告」等語。綜上法令規定、函示及證人證言，顯見南澳鄉公所於當時承辦上述類似案件，亦僅就山胞保留地收回意旨公告週知，於改配他人時，不需再製作公告。
㈡而張學文既於八十二年八月二十日簽具山地人民使用山地保留地土地權利拋棄書
，聲明自願拋棄上揭系爭土地使用權利交回鄉公所，則上揭系爭土地既經權利人拋棄，南澳鄉公所依法收回之土地，當屬前揭辦法第十九條所謂「依本辦法收回之土地」，且宜蘭縣政府又於八十二年十二月一日再函知南澳鄉公所：「貴鄉平地人張學文申請拋棄使用南澳段一五三一號山胞保留地面積０、０一六０公頃一案經轉准省山胞行政局函復本案既經張君自願拋棄，同意照辦，註銷租約收回土地，並請貴所依山胞保留地開發管理辦法第十九條規定公告改配並填造山胞保留地異動情形報表報備，請查照」，以提醒南澳鄉公所依前揭辦法辦理，此有張學文之拋棄權利書及宜蘭縣政府八十二年十二月一日八二府民山字第一二五六五二號函足參。而被告依前揭辦法與宜蘭縣政府之函文處理本件張學文拋棄土地權利及王建明申請承租土地案，並以南澳鄉公所八十二年十二月十日八二鄉財經字第一０五二一號製發公告：「本鄉山胞張學文君聲請拋棄南澳段一五三一地號山胞保留地」、並說明「．．．（二）公告期限：參拾天（自八十二年十二月八日起至八十三年一月七日止）。（三）對該項拋棄案件，如有異議，請於公告期限內檢具有關證明文件，以書面向本所申請處理。（四）逾期無人異議，即依法確定收回」，則依上開所述，確已符合法令規定，且無違當時鄉公所之處理程序，更難遽論被告有何圖利王建明之犯意存在。且前述公告載有「副本受文者為碧侯村辦公室、張學文、本所財經課」，並有南澳鄉公所之發文字號及鄉長印信，顯見此一公告係經鄉公所之標準公文發文程序所製發，亦實無證據足認此一公告未予張貼或揭示，是被告既無公訴人所指之「未將張學文申請拋棄前揭保留地之公告，正式公布於南澳鄉公所之公告欄」及「未辦理改配公告即先行代替王建明填寫原住民保留地申請書」等情，且無證據足認被告有圖利犯意及犯行存在，尚難以系爭土地後來發生土地權利爭議，即遽論被告有圖利之犯行。
六、再按，前述山胞保留地開發管理辦法第六條規定：山胞保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設山胞保留地土地權利審查委員會，掌理左列事項：一、山胞保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。二、山胞保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。三、山胞保留地改配土地補償之協議事項。四、鄉（鎮、市、區）公所、山胞、未具山胞身分者（以下簡稱非山胞）或公、民營企業申請租用山胞保留地之審查事項。前項原住民保留地土地權利審查委員會之委員，應有五分之四為山胞；其組織由省（市）主管機關定之。是被告承辦上揭王建明租用系爭土地申請案，除經南澳鄉公所八十三年度第三次人民申請案件土地權利審查委員會審查通過，並由宜蘭縣政府於八十三年八月十二日以八三府民山字第八八三五六號函核定在案，足見系爭土地是否改配予王建明，並非被告一人可獨自決定，尚應依前述辦法提交土地審查委員會審查，則被告既無法獨自決定，更難遽以認定被告有圖利王建明之犯行。此外復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之犯行，是被告罪嫌尚有未足，依首開說明，原審為無罪之判決，核無不合。
七、檢察官上訴意旨略以：被告於調查局訊問時既自白並未張貼公告，則該公告即不發生公告之效力，實與未製作公告無殊，公告之張貼係由何人辦理，其流程為何，有何證據足資證明該公告確有張貼，原判決並未有所說明。又上開地號土地上既已存有林蘭妹之樓房（含倉庫、廚房）長達四十六年，何以郭永輝至現場勘查屬實？如審查項目係郭永輝所應調查辦理之事項，為何原審並未傳訊郭永輝以資證明，如係被告應自行調查，為何土地上有存在四十餘年之建物，並有紛爭存在，何以其能以調查結果符合規定，並急於代替王建明申請承租系爭土地之全部？且土地既有糾紛，應可想像土地有他人佔用之情形，被告何以未經查證即將王建明承租之申請送請審議等語。惟查：
㈠被告於本院審理時辯稱：「張貼不是我的事，是收發的事．．．」、「．．．我
辦完了就交收發，鄉公所的收發人員應該公告的，．．」；且證人何仙芝於原審八十九年九月十五日訊問時亦證稱：「．．．張貼公告是收發的事情，我們只是寫在簿子請收發人員去張貼的，卷附八十二年十二月十日鄉公所公告是我抄寫的，我抄寫完就交給收發，有無正式公告我不清楚，因為公告是收發的事情，我只是負責抄寫而已」（見原審卷第五十四頁），是依被告之供述及證人何仙芝之證詞可知公告之製作流程及該公告確實有製作，且足證張貼公告係鄉公所收發人員之承辦事務，與被告之職務無關，是縱該公告並未張貼，亦與被告無涉。
㈡另被告於本院審理時辯稱：「（土地上有林蘭妹的倉庫廚房等房屋在上面四十六
年？）我不知情」、「（郭永輝到現場看為何不知道？）他並沒有講．．」、「（這土地既然有糾紛，你不查證，為何幫他申請？）當初不知道與林蘭妹有土地糾紛，現場勘查也不是我。」，是土地之使用狀況既非被告應自行調查之事項，而到現場勘查之人員復未詳細說明當時之情形，被告自無從得知該土地實際之使用狀況。又證人顏如玉於八十八年三月八日調查局訊問時證稱：「南澳鄉公所受理民眾申請案件程序上大都先由服務台人員辦理受件登記，再由受件人員依性質交移相關承辦人員，如民眾不識字或不會填寫者，大都由服務台小姐代為繕寫」，是被告於八十三年元月十一日當天代理服務台主任，張學文至服務台辦理申請，因張學文年紀大，被告基於便民代張學文填寫山胞保留使（租）用申請書之受件機關、申請人、申請日期、身分證統一編號、地址、身份別及土地標示欄後，即將該受件移送承辦部門，被告依法處理並無違法之處，檢察官認被告之行為，顯有圖利他人之故意，容有未洽。綜上所述，原審認被告之犯行不能證明，而為無罪之諭知，經核洵無違誤。檢察官上訴意旨仍執上開情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十八 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志法 官 陳 志 洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡 佩 珊中 華 民 國 九十一 年 一 月 十八 日