臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第二二三六號
上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 沈朝標上 訴 人即 被 告 癸○○選任辯護人 王年柿
劉永培劉昌崙右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第五一三八號，中華民國九十年二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第二六八六號，起訴書誤載為八十六年度偵字第二六八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於癸○○、丙○○部分均撤銷。
癸○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年貳月。
丙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑壹年。
事 實
一、丙○○曾於民國（下同）八十一年間犯妨害自由罪，經本院判處有期徒刑四月確定，於八十二年二月二十五易科罰金執行完畢。
二、癸○○因溫彗柔前向其借款未獲清償，復於八十三年九月初擬再向其借款，恐債權無從確保，為求保障起見，乃向溫彗柔稱須提供不動產設定抵押權，始願意再出借，溫彗柔遂取得其公公己○○及其夫庚○○同意，先於某日在桃園縣新屋鄉永安村十三鄰二一二之十三號己○○住處，交付己○○所有座○○○鄉○○○段崁頭厝小段六０四、六０五地號二筆土地之土地所有權狀、己○○之身分證影本及印鑑證明與癸○○，嗣於某日在桃園縣楊梅地政事務所，交付己○○印鑑章一枚與癸○○，同意設定上開土地抵押權予癸○○。八十三年九月二十八日，癸○○即委由丙○○以電話通知不知情之代書辛○○（業經原審判決無罪確定），表示鍾福吉有案件擬委其辦理，旋由鍾福吉於同日攜帶癸○○前至溫彗柔處取得之上開己○○資料及印鑑章等，前往桃園縣平鎮市○○路○○○號辛○○經營之代書事務所後，向辛○○表示庚○○家人積欠其債務，要設定抵押權予伊供作擔保，辛○○乃據以填載己○○為債務人兼義務人，鍾福吉為債權人，以上開六０四及六０五地號二筆土地，共同擔保權利總額本金最高限額新臺幣（下同）四百萬元，權利存續期間為不定期，利息依據各個債務契約所約定之利率計算，違約金依據各個債務契約所約定之違約金計收標準計算，並蓋用溫彗柔交予癸○○辦理上開設定抵押事項之己○○印章於該抵押權設定債務人兼義務人欄內，填妥抵押權設定契約書，再填載土地登記聲請書，並於土地登記聲請書內蓋用前開己○○之印章後，委託複代理人丁○○於八十九年九月二十九日持向桃園縣楊梅地政事務所辦理前開土地之抵押權設立登記，詎癸○○於辦理前開土地抵押權設立登記之際，認該土地之價值不足擔保其債權，竟夥同其妻弟鍾福吉（另經判決）及友人丙○○，在己○○不知情之下，於委託辛○○辦理前開抵押權設立登記時，由丙○○、鍾福吉分別向不知情之辛○○表示日後或須將前開土地辦理所有權移轉登記與丙○○之手續，鍾福吉並於辦理前開抵押權設立登記同時，提出己○○之印鑑證明（八十三年九月廿六日核發）、印章、戶籍謄本、土地所有權狀、丙○○之印章及身分證影本等，交由辛○○接續蓋用上開印章在空白之土地買賣移轉
契約書（盜用己○○印章，蓋上印文六枚）及土地登記聲請書內（盜用己○○印章，蓋上印文三枚）。迨翌日即八十九年九月三十日，丙○○即以電話通知辛○○要將上開己○○所有之二筆土地，移轉所有權登記為其所有，辛○○即在其事務所內，填載己○○為義務人，丙○○為權利人，並以上開六０四及六０五地號二筆土地為買賣標的，買賣總價金額七十萬一千八百元之土地買賣移轉契約書（其內已盜用己○○之上開印章，蓋上印文六枚），再偽造己○○名義之土地登記聲請書（其內已盜蓋前開己○○之印章，蓋上印文三枚），旋於八十三年十月八日由辛○○委託複代理人丁○○持向桃園縣楊梅地政事務所辦理前開土地之所有權移轉登記，使不知情之桃園縣楊梅地政事務所承辦人員將此不實之事項登載於所掌之土地登記簿，足生損害於己○○之財產權及地政機關對於土地登記管理之正確性。癸○○、丙○○、鍾福吉等於上開二筆土地移轉登記所有權予丙○○後，再推由丙○○委由辛○○委託複代理人丁○○辦理前開抵押權之塗銷登記，並由抵押權人鍾福吉出具債務清償證明書（八十三年十月十一日填載）、印鑑證明、身分證影本、他項權利證明書交予辛○○，辛○○再於八十三年十月十四日，委託複代理人丁○○向桃園縣楊梅地政事務所辦妥前開抵押權之塗銷登記。其後癸○○、丙○○、鍾福吉推由丙○○，經由不知情之子○○介紹，提供上開二筆土地，向民間金主乙○○借用二百五十萬元，並於八十三年十月十七日設定本金最高限額抵押權四百萬元與乙○○，旋子○○即將該貸款扣除佣金費用七萬五千元及預扣三個月之利息後（月息二分，計十五萬元），將其餘二百二十七萬五千元交與丙○○，丙○○即將其中一百八十餘萬元或一百九十餘萬元交與癸○○，嗣因癸○○未將該貸得之款項給付溫彗柔，溫彗柔始獲上情。
二、案經己○○、庚○○訴由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告癸○○、丙○○均矢口否認右揭犯行，被告癸○○辯稱：本件係庚○○之妻壬○○向伊借款，先後陸續借二百五十萬元左右，伊為擔保債權，要求壬○○提供擔保，壬○○始持其公公己○○所有坐○○○鄉○○○段崁頭厝小段六○
四、六○五地號的土地供伊設定抵押權，伊即指定設定給伊妻舅鍾福吉，不知其後過戶與丙○○、塗銷鍾福吉之抵押權以及丙○○持向乙○○借款設定抵押權之事，亦無偽造文書犯行云云，被告丙○○辯稱：因溫彗柔向癸○○借錢，其後癸○○為確保債權，始將土地先過戶到伊名下，嗣因癸○○缺錢，即將鍾福吉之抵押權塗銷，並以伊名義向乙○○借款取得二百五十萬元，除扣除仲介費用及預扣之利息後，由伊交與癸○○週轉，並以上開土地設定最高限額抵押權四百萬元，伊並未有偽造文書之犯行云云。經查：
(一)被告癸○○因溫彗柔前向其借款未獲清償，復於八十三年九月初擬再向其借款，恐債權無從確保，為求保障起見，乃向溫彗柔稱須提供不動產設定抵押權，始願意再出借，溫彗柔遂取得其公公己○○及其夫庚○○同意，先於某日在桃園縣新屋鄉永安村十三鄰二一二之十三號己○○住處，交付己○○所有座○○○鄉○○○段崁頭厝小段六０四、六０五第號二筆土地之土地所有權狀、己○○之身分證影本及印鑑證明與癸○○，嗣於某日在桃園縣楊梅地政事務所，交付己○○印鑑章一枚與癸○○，同意設定上開土地抵押權予癸○○。八十三年九月二十八日，癸○○即委由丙○○以電話通知不知情之代書辛○○，表示鍾福吉有案件擬委其辦理，旋由鍾福吉於同日攜帶癸○○前至溫彗柔處取得之上開己○○資料及印鑑章等，前往桃園縣平鎮市○○路○○○號辛○○經營之代書事務所後，向辛○○表示庚○○家人積欠其債務，要設定抵押權予伊供作擔保，辛○○即據以填載己○○為債務人兼義務人，鍾福吉為債權人，以上開六０四及六０五地號二筆土地，共同擔保權利總額本金最高限額新臺幣（下同）四百萬元，權利存續期間為不定期，利息依據各個債務契約所約定之利率計算，違約金依據各個債務契約所約定之違約金計收標準計算之抵押權設定契約，將上開土地設定抵押權予鍾福吉等情，為被告癸○○、丙○○一致供述在卷，互核相符。雖告訴人指稱：被告丙○○、癸○○與鍾福吉因得知告訴人己○○所有坐○○○鄉○○○段崁頭厝小段八
四二、八四三號二筆土地向平鎮市農會設定抵押貸款新台幣四百萬元，屆期未清償為農會查封拍賣，即共同意圖為自己不法之所有，推由被告丙○○、癸○○於八十三年九月間在中壢市○○街○○○號向告訴人己○○之子庚○○詐稱渠等與銀行經理熟識，僅須將告訴人己○○所有前開小段六○四、六○五號二筆土地權狀及身分證影本、印鑑證明等交出，渠等可向銀行先取得四百萬元後暫停農會對前開土地之查封拍賣，並以該土地向銀行貸款三千五百萬元，使告訴人庚○○陷於錯誤，將上開土地權狀及告訴人己○○身分證影本、印鑑證明交付，並由告訴人己○○簽發本票交付，詎被告癸○○、丙○○取得上開資料後，非但未清償平鎮農會貸款，並將上開小段六○四、六○五號土地設定抵押權予鍾福吉，實際上告訴人己○○並未同意設定抵押權與鍾福吉或癸○○，壬○○亦未積欠癸○○任何債務云云。惟為被告等所否認，且告訴人己○○之媳即告訴人庚○○之妻壬○○，與被告癸○○有金錢借貸關係，已據被告癸○○供述在卷，並有壬○○於八十三間簽發之二百五十萬元及四十萬元之本票各乙紙在卷為憑，且證人寅○○於本院調查時亦證稱：「（丙○○向乙○○借錢的事情你是否知情？）我知道，當初我有陪丙○○到壬○○家裡，後來癸○○也到了，他們三個人在那裡談，細節我不太清楚，壬○○當時家住平鎮棒球場那裡。」等語，另被告丙○○、癸○○委由被告鍾福吉將上開告訴人己○○之資料送交代書辛○○辦理抵押權設定時，辛○○亦有見到壬○○所簽發之本票影本等情，亦據證人辛○○供述在卷，衡情壬○○如未積欠被告癸○○金錢債務，何以會簽發金額分別為二百五十萬元及四
十萬元之本票。再者，前開辦理土地抵押權設定之資料，包括告訴人己○○所有權狀、身分證影本及印鑑證明，均係壬○○交予被告癸○○，為壬○○所自承，是以壬○○如未同意辦理前開土地之抵押權設定，當無任意將前開資料交付他人之理。況告訴人庚○○於偵查中指稱：八十三年九月間丙○○、癸○○在中壢市○○街○○○號向其表示可代其以上開地段第八四二、八四三地號土地，向銀行貸款三千五百萬元等語（見台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第二六八六號卷反面），嗣於原審改稱：伊不認識丙○○等語（見原審卷八十七年一月十七日筆錄），前後不一其詞，已有瑕疵可指。被告等所辯係因告訴人庚○○之妻壬○○向癸○○借款，始將上開土地之相關資料交付予癸○○，並辦理抵押權設定手續等語，即非不可採信，該部分自無成立行使偽造私文書或使公務員登載不實之可言。
(二)壬○○雖同意提供前開土地設定抵押權與被告癸○○指定之人即鍾福吉，有如前述，惟其對於前開土地嗣後辦理所有權移轉登記與被告丙○○、鍾福吉抵押權遭塗銷及被告丙○○持向乙○○借款，並另行設定抵押權各節，自始堅詞否認知情，且被告等就前開土地移轉登記及設定抵押權登記予乙○○等均弗認有與壬○○或告訴人己○○等達成協議，足認該部分之土地移轉，未經合法授權，殆無疑義。
(三)雖被告癸○○辯稱：伊不知道上開土地移轉所有權予丙○○之事，亦不知鍾福吉之抵押權登記遭塗銷及被告丙○○持前開土地向乙○○借款設定抵押權等情，且伊亦未取得任何借款云云。惟查：
①被告癸○○於原審供稱：「（己○○所有○○○鄉○○○○段八四二、八四三地
號為何過戶）是六０四、六０五地號。是設定給鍾福吉，後來過戶給丙○○。（為何要過戶給丙○○？）壬○○向我借錢，有開票給我，屆期沒錢兌現，壬○○說土地過戶給我，再借錢給他。（為何不過戶給你名下，要過戶給丙○○？）因為金主認識乙○○，而乙○○認識丙○○，我才能借的比較多」等語（見原審八十六年易字第五一三八號卷八十七年三月七日筆錄）。
②被告丙○○於偵查中及原審供稱：伊並未購買上開二地號土地，因癸○○、鍾福
吉都有向伊說過要將上開二筆地號土地移轉所權過戶登記給伊，而癸○○於八十三年九月間看完上開二筆地號土地時，有要其當人頭並說於上開土地賣掉時要包紅給伊；後來癸○○將上開地號土地移轉所有權過戶登記在其名下，嗣於移轉所有權登記後，因癸○○缺錢所以才透過伊找來子○○介紹金主乙○○，並將上開二筆土地設定抵押權四百萬元給乙○○，而向她借款，整個過程癸○○都很清楚等語（見台灣桃園地方法院檢察署八十六年度第二六八六號卷第三十四頁反面至第三十五頁、原審八十六年度易字第五一三八號卷八十八年七月二十一日筆錄），於本院調查時供稱：「（你是在何時地交給癸○○那筆錢？）在永泰房屋公司，時間在八十三年，是一天的中午，當時有寅○○、戊○○、癸○○及癸○○的同事，我是給他一百八十幾萬元或一百九十幾萬元，是用銀行紙袋裝的，癸○○在地方法院有承認向我拿那一筆錢，當時辛○○有講，癸○○他只是說沒有拿到二百五十萬元。」等語。
③證人甲○○於原審證稱：「（你知癸○○、鍾福吉要和丙○○辦理設定抵押之事
）有的，他們有來店裡，我有看到及聽到但細節不太清楚。（你聽到何事）細節我不清楚，但我有看到他們拿六０四、六０五地號過戶的資料來」等語（見原審卷一第一六０頁），證人戊○○於原審證稱：「我記得當時約在四年前，癸○○和鍾福吉到我們的永泰房屋仲介公司，因丙○○是和我同一上班地點，我是有看到他們來談過戶的事情，但因我不是承辦人員，故細節部分不是很清楚。」等語（見原審卷一第一五四頁），且證人鍾福吉於原審亦不諱言稱：「我有和癸○○一起去，但我談及本案貸款的事，至於他們談什麼我則不清楚」、「我有去現場，但沒注意他們在談什麼，我去只是和那裡的員工聊天。」等語（見原審卷一第一六０頁、第一五四頁），足認證人戊○○所指被告等與鍾福吉曾在永泰房屋仲介公司談及土地過戶之事非屬虛偽。
④證人子○○於本院調查時供稱：「（還有何意見？）我也是代書，乙○○是我的
金主，當初是丙○○拿己○○的土地登記簿謄本要來借錢，土地上已經有設定抵押權，登記簿謄本備註欄上有記載所有權人的出生年月日，我看己○○的年紀太大，土地增值稅也太高，我評估之後就說不能夠借太多錢給他，最多只能借一百五十萬元，後來土地所有權人變更，增值稅已經繳了一次，借款人丙○○跟我家人也認識，比較放心，所以借了二百五十萬元。．．．（八十三年底你是不是跟壬○○、庚○○等人協商關於庚○○跟壬○○間的不動產糾紛？）時間不確定，當時有被告等二人、調解會主席丑○○（我父親）、壬○○、戊○○，一位姓蕭的，還有二位庚○○請來的朋友，戊○○是丙○○公司的職員。（當時協調什麼事情？）是提到癸○○先生要拿錢出來代為向土地上設定的債權人即金主乙○○清償。（當時壬○○有沒有對於土地過戶給第三人的事情提出爭執？）她沒有提，她只是講說癸○○應該再拿多少錢給她。（提示八十五年八月八日同意書，你所說的協議是這一份嗎？）是的。是我執筆，見證人是我父親親自簽字的，那天是晚上無法到調解委員會，所以到我父親的服務處。（癸○○為何同意要付這些錢？）癸○○有差壬○○的錢，後來針對這個來協調，當時是壬○○來找我父親請教如何處理，後來找癸○○找了很久才找到，也很多人在找癸○○。」等語。⑤原審共同被告鍾福吉於偵查中證稱：「我只有把我的身分證、印章交給辛○○，
是丙○○公司的員工帶我去楊代書處交給她的，我是跑腿的。癸○○交給我資料，叫我送給楊代書」、「他們要交給辛○○，並說要將六０四、六０四之五號土地過戶給我（按係設定抵押權之誤）」等語（見台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一四七０六號卷第九頁、第十三頁反面）。
⑥被告癸○○於八十五年八月八日書具同意書，內載：「立同意書人癸○○同意於
八十五年九月二十日前（含當日），主動代清償塗銷庚○○向乙○○抵押不動產設定金額。否則，立同意書人願負法律責任及賠償庚○○損失，並願放棄法律先訴抗辯權」，該文書係被告癸○○親自書寫，為被告癸○○所自承，雖其辯稱當時係遭強押迫於無奈，始行書具云云，惟證人子○○於原審證稱：「我父親是調解委員會委員，癸○○與庚○○有債務糾紛，他們曾到我公司調解，有寫保證書，癸○○以後負責要將錢還給乙○○」，於本院調查時證稱：「（當時癸○○是被押到你的服務處那裡寫同意書的嗎？）他有沒有被人家押我不知道，至於寫同意書時沒有受到脅迫，內容是他看過同意後才寫的。（癸○○去你那裡寫同意書時有八個人押他嗎？）我只看到庚○○的二個朋友。（同意書為何寫代清償？）當時在談時，壬○○有欠癸○○一百多萬元，癸○○有提出本票來，但抵押借款部分有二百五十萬元，本來癸○○有提出異議，說壬○○還有欠他一百多萬元，但庚○○說壬○○跟癸○○借是另一回事，不能夠混在一起，所以那一部分一百多萬元沒有寫在裡面，代清償就是表示癸○○要代庚○○清償庚○○之抵押設定債務，不然他們要告。」等語，被告丙○○於本院調查時亦供稱：「（對證人子○○所言有何意見？）沒有錯。」等語，而衡情被告癸○○如與本件無涉，何以告訴人或壬○○會要求其書具前開同意書，況前開土地鍾福吉之抵押權嗣遭塗銷，且土地所有權亦已移轉登記與被告丙○○，並持向乙○○借款設定抵押，被告癸○○本身已受有損害，乃竟未主張權益，或向被告丙○○提出告訴，更見情虛，足認被告癸○○所辯非實。
⑦證人辛○○於偵查及原審證稱：八十三年九月二十八日丙○○以電話通知伊，表
示鍾福吉有案件要委由伊辦理，鍾福吉即在同日攜帶己○○之印鑑證明、身份證影本各一份、上開地號權狀各乙紙及己○○之印鑑章，到桃園縣平鎮市○○路○○○號伊之代書事務所，當場以（己○○）印鑑章在空白的抵押權設定契約書上蓋了兩份，伊在隔天就向地政事務所送件等語（見台灣桃園地方法院檢察署八十六度偵字第二六八六號卷第第三十六頁至第三十七頁、原審八十六年度易字第五一三八號卷八十六年十二月五日筆錄），於本院調查時證稱：「（癸○○在地方法院有無承認向丙○○拿一百多萬元？）有，當時他就在我旁邊，我有聽到。˙˙˙（己○○的土地以買賣為原因，移轉登記給丙○○，己○○把土地設定給鍾福吉及鍾福吉把土地抵押權人塗銷的案子都是妳辦的嗎？）是的。（這三個案子都是誰交代你辦的？）案件買賣是丙○○介紹的，設定給鍾福吉的資料是鄒先生公司的一位湯先生帶鍾福吉拿到我公司給我的，買賣資料是鍾福吉跟湯先生拿來的，上面的章子是鍾福吉在公司蓋的，塗銷的部分是丙○○跟我說要辦的，因為缺印鑑證明，我向丙○○找鍾福吉要印鑑證明，後來是那位湯先生拿印鑑證明及鍾福吉的身分證影印本，印章是在他們公司蓋還是在我的公司蓋我忘記了。（土地要過戶給丙○○是誰指示你做的？）我送資料到丙○○公司認識癸○○，丙○○跟癸○○說我是代書，如果有案件可以交給我辦，後來丙○○說癸○○可能有案子給我辦，接著鍾福吉就到我們公司。是丙○○交給我辦的，過戶給丙○○也是他講的。（你在檢察官偵查中說，鍾福吉有跟你說，如果有去領抵押權狀，順便把六○四、六○五土地過戶給丙○○？）我的意思是設定跟買賣是同時蓋章，我在鍾福吉的面前蓋的，當時鍾福吉問我要辦什麼，我跟他說丙○○交代我先辦設定，鍾福吉就跟我說辦設定順便把土地過戶給丙○○，之前丙○○有打電話給我說要辦二個案件，他叫我先在空白的過戶申請書上蓋章，後來鍾福吉就來蓋章，除了設定的章外，還在空白的過戶申請書蓋己○○及鍾福吉的章。（你辦了三件，前後經過為何？）辦設定時，是丙○○打電話到我事務所說有案件要給我們辦，後來是癸○○公司的人湯先生、甲○○及鍾福吉把己○○的印鑑證明、印章、權狀、本票及鍾福吉的身分證影本及印鑑證明拿到我事務所。後來我把設定的資料先做好印章蓋好，拿去送件，印章是他們當場蓋好就拿回去了，之前丙○○打電話給我時，說辦好抵押權設定後或許會過戶，所以當時也有把過戶的資料先填寫並將印章蓋好，且先將設定的部分送件，後來丙○○打電話給我說過戶的資料可以送，我們就送過戶資料。過戶的己○○印鑑證明在第一次就拿來了。第三次也是丙○○去找我，說要塗銷，我們就先把有關的資料做好，並請他們提出印鑑證明、印鑑章及他項權利證明書，丙○○說會跟鍾福吉聯絡，後來是丙○○公司的人甲○○及鍾福吉把印鑑證明、印鑑章及他項權利證明書拿給我，我就去辦。因為第一次設定時，沒有用到鍾福吉的印鑑證明，所以後來要辦時，我在電話中有特別跟丙○○講，說缺少鍾福吉的印鑑證明。（你在前次調查時說鍾福吉也有跟你說辦設定時也順便要辦過戶？）是的，丙○○有先跟我講，要辦設定時鍾福吉也有跟我講。（你當時為何沒有問丙○○說為何要設定給鍾福吉？）因為鍾福吉本人也有到場，我就沒有問。鍾福吉第一次到我事務所有拿一個資料袋，跟我說要辦什麼資料叫我從資料袋取出，當時我看到有本票，就說裡面有本票，他們其中一個人，這其中有借貸關係。我印象中有三、四張本票，其中一張四十萬元，一張二十五萬元，其他不記得了。」等語，益足作為不利被告癸○○之認定。至證人鍾福吉於本院審理時雖證稱：「（有沒有說要辦理過戶給丙○○）沒有，只有要辦理抵押權設定給我，後來我到楊代書那裡，沒有說要辦理過戶的事情。（有沒有同意蓋章同意塗銷抵押權）沒有。（印章有沒有擺乙○○那裡）有關資料都擺在資料袋那裡，交給乙○○，後來沒有拿回來」云云，惟與前開證據不符，且鍾福吉之抵押權設定其後確經塗銷，而有關塗銷抵押權登記，亦據提出鍾福吉之印鑑證明及債務清償證明書（詳如後述），鍾福吉豈能諉為不知，足見其所供要屬圖卸己責及迴護被告癸○○之詞，自不足採。
⑧前開二筆土地於移轉登記所有權予被告丙○○後，被告丙○○即於八十三年十月
十一日委由辛○○委託複代理人丁○○辦理前開鍾福吉之抵押權塗銷登記，並由抵押權人鍾福吉出具債務清償證明書（八十三年十月十一日填載）、印鑑證明、身分證影本、他項權利證明書交予辛○○，辛○○再於八十三年十月十四日，委託複代理人丁○○向桃園縣楊梅地政事務所辦妥前開抵押權之塗銷登記，有桃園縣楊梅地政務所八十八年七月二十二日（八八）楊地一字第三九四一號函附抵押權人鍾福吉出具債務清償證明書（八十三年十月十一日填載）、印鑑證明、身分證影本及他項權利證明書在卷為憑（見原審卷第六十二頁至八十三頁，另其內抵押權設定契約書蓋有前開地政機關於八十三年九月二十九日收件之戳記，應係該地政機關於受理抵押權設定時留存），並經辛○○證述在卷，衡情鍾福吉之抵押權既經塗銷，並已提供前開文件俾憑辦理，被告癸○○及鍾福吉豈能諉為不知情。本件有關前開移轉登記、塗銷抵押權登記及設定抵押權與乙○○等事項，雖均由被告丙○○或鍾福吉與代書辛○○聯絡辦理，然依前開，證據已足認定被告癸
○○知情並參與，自難以被告癸○○未曾與代書辛○○聯繫，即遽為其有利之認定。
⑨此外，復有桃園縣楊梅地政事務所八十六年三月二十四日楊地一字第一三四四號
函所附之土地登記聲請書、土地抵押權設定契約書及桃園縣楊梅地政事務所上開二地號土地土地登記簿各乙份，暨桃園縣楊梅地政事務所八十八年七月二十二日楊地一字第三九四一號函及其所附之他項權利證明書、九十年九月五日楊地一字第五二九七號函附土地登記聲請書及其附件影本在卷足按，足見被告癸○○與被告丙○○及鍾福吉，已逾越授權，將上開土地辦理移轉登記與被告丙○○及設定抵押權予乙○○無誤。雖被告癸○○於本院改稱伊在原審之前開自白，係被告丙○○要求其配合，始為不實之陳述云云，惟與前開證據不符，且被告癸○○如未涉案，當無任意自陷入罪而配合被告丙○○之理，足認被告癸○○事後所辯，要屬砌詞巧飾，不足採取。
⑩前開鍾福吉之抵押權塗銷登記，係由被告丙○○以其名義，並提供前開證明文件
交由辛○○委託複代理人丁○○辦理，有桃園縣楊梅地政務所八十八年七月二十二日（八八）楊地一字第三九四一號前開函件為憑，其中尚無涉及偽造或使公務
員登載不實情事。再證人壬○○於原審證稱：「（你有無把六０四、六０五地號之證明文件交給徐向銀行借錢）我是在新屋鄉永安村十三鄰二一二之十三我公公己○○住處交六０四、六０五地號土地權狀、張之身分證影本。印鑑證明是我及徐及鄒及兩個不詳姓名的人一起去新屋戶政事務所申請的」等語，該部分事實為被告癸○○所不諱言，足見前開二筆土地之土地所有權狀、己○○之身分證影本及印鑑證明，係壬○○在己○○住處交與癸○○等。至壬○○雖證稱未把印鑑章交給被告等或其他人云云，惟被告癸○○供稱：「溫有把張的印鑑章交給我，她是在楊梅地政事務所交給我的」等語，且衡情壬○○既將印鑑證明交予被告等俾憑辦理上開抵押權設定手續，當無未併予交付印鑑章之理，是前開印鑑章係壬○○在楊梅地政事務所交予被告癸○○，亦毋庸疑。
(四)被告丙○○雖以上情置辯，且於本院調查時供稱：「本來我是拿己○○的土地登記簿謄本去問子○○是否可以增貸，後來他評估裡面有稅金，所以他不同意，後來我就回去告知癸○○，癸○○就跟壬○○協調，協調時我沒有在場，後來聽癸○○講壬○○同意過戶了，就過戶給我。增值稅是癸○○繳的，後來我再去找子○○向金主借錢，把借到的錢（扣掉利息跟傭金）拿給癸○○。後來壬○○本人要求我把土地過還給庚○○，然後我才寫那張同意書，並言明土地還給庚○○後，權狀下來的第二天，要把二百五十萬元清償給乙○○。」云云，惟查：
①本件關於前開土地設定抵押權與鍾福吉、辦理所有權移轉登記與被告丙○○以及
提供該土地設定抵押向乙○○借款，均未經告訴人或壬○○授權，已據被告癸○○供承在卷，且被告丙○○自始至終均參與其事，其間非但無端受讓前開土地，復將鍾福吉之抵押權塗銷，嗣又提供該土地向乙○○借款設定抵押，若謂不知情弊，豈非有悖常情。
②被告丙○○自承於八十三年十二月八日曾書立同意書，內載「茲因本人丙○○土
地位於○○鄉○○○○段六０四、六０五號兩筆土地八十三年十二月九日證件，交還庚○○辦過戶，雙方言明權狀下來第二天清償乙○○之債權，恐口說無憑，特立此同意書為憑」，有該同意書在卷可參，是如被告丙○○所辯與其無涉，何以立書同意清償金主乙○○之借款，足見被告丙○○對於本案過程均係知情且共同參與。
③被告丙○○雖辯稱八十三年底，被告等與壬○○於協調時，證人戊○○、寅○○
及子○○均曾在場，並親聞壬○○當場表示對於土地過戶一事不爭執，僅與被告癸○○因借款糾紛待解決云云，惟證人戊○○於本院調查時證稱：「（八十三年底壬○○跟庚○○在協調房屋移轉登記的事情你有在場嗎？）我沒有這個印象。」等語，證人寅○○於本院調查時證稱：「（丙○○向乙○○借錢的事情你是否知情？）我知道，當初我有陪丙○○到壬○○家裡，後來癸○○也到了，他們三個人在那裡談，細節我不太清楚，壬○○當時家住平鎮棒球場那裡。」等語，均表示不知其間協調過程，至證人子○○於本院調查時固證稱：「（當時壬○○有沒有對於土地過戶給第三人的事情提出爭執）她沒有提，她只是講說癸○○應該再拿多少錢給她。」等語，但亦未直指壬○○事先有同意將前開土地之所有權辦理移轉登記與被告丙○○之事，足認被告丙○○所辯不實。
(五)共犯鍾福吉雖辯稱：伊係因壬○○向伊姐夫癸○○借錢未還，為了保障癸○○債權，始同意癸○○以伊名義，將桃園縣○○鄉○○○段崁頭厝小段六０四、六０五第號二筆土地設定抵押權在伊名下，至於其後如何移轉所有權登記過戶給丙○○或向乙○○借款之事，伊不知情，亦無偽造文書之犯行云云。惟查：
①鍾福吉於八十三年九月間有與被告丙○○等前往上開地號土地察看土地現狀，嗣
於辦理以其為權利人之上開抵押權設定及移轉所有權登記予被告丙○○時，且數度攜帶上開土地相關之證明文件，前往桃園縣平鎮市○○路○○○號楊淑分所經營之代書事務所，供辛○○辦理抵押權塗銷及移轉所有權過戶登記等情，已據鍾福吉供認在卷（見台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一四七０六號卷第十三頁反面），並分經被告丙○○及證人辛○○供述明確，鍾福吉雖亦供稱：「癸○○交給我資料叫我交給楊代書，我不知道資料袋內容是什麼，土地為何設定我名下我不明白」云云（見同上偵查卷第九頁），且嗣否認有與被告丙○○等前往上開地號土地察看土地現狀，無非事後空言，不足採信。
②被告丙○○亦供稱：癸○○當初與庚○○、壬○○夫妻有債權債務關係，故將己
○○的土地設定給鍾福吉，後來庚○○之妻（壬○○）又再向癸○○借錢，癸○○怕借出去的錢，超過土地價值所以帶伊去看土地，鍾福吉也有去，癸○○要伊之名字借他用，鍾福吉也在現場，並約定錢要回來時，要分給伊紅包，之後商討時癸○○說如果不夠擔保其債權時，癸○○叫伊打電話去向辛○○說要辦理過戶等語（見同上偵卷第第二十頁反面至第二十一頁、原審八十七年度字第二八一號卷八十七年四月一日筆錄）。
③被告丙○○於八十三年九月二十八日以電話通知辛○○，表示鍾福吉有案件要委
由辛○○辦理，鍾福吉即於同日攜帶己○○之印鑑證明、身份證影本各一份、上開地號權狀各乙紙及己○○之印鑑章，到桃園縣平鎮市○○路○○○號之代書事務所，當場以（己○○）印鑑章在空白的抵押權設定契約書上蓋用兩份，辛○○於隔天即向地政事務所送件。另被告丙○○於八十九年三月三十日以電話通知辛○○表示要將上開己○○所有之二筆土地，移轉所有權登記為其所有，並由鍾福吉及丙○○所經營之房屋仲介公司不知情之員工攜帶上開資料，至辛○○之上開事務所，由辛○○填具上開地號土地之土地出賣人、承買人雙方同意買賣所有權移轉契約書及土地移轉登記聲請書，並由辛○○持向楊梅地政事務所聲請辦理移轉所有權登記等情，亦據辛○○供述在卷（見台灣桃園地方法院檢察署八十六度偵字第二六八六號卷第三十六頁至第三十七頁、原審八十六年度易字第五一三八號卷八十六年十二月五日筆錄），是以鍾福吉非惟共同前往上開地號土地察看，事後並攜帶相關證件明文件錢代書辛○○處，供其辦理抵押權設定及所有權移轉登記等情，足見鍾福吉對於上開土地設定抵押權在其名下及移轉所有權過戶登記與被告丙○○等情均知之甚詳，並參予其中。
④前開二筆土地於移轉登記所有權予被告丙○○後，旋即辦理鍾福吉之抵押權塗銷
登記，並由抵押權人鍾福吉出具債務清償證明書（八十三年十月十一日填載）、印鑑證明、身分證影本、他項權利證明書交予辛○○憑以辦理，有如前述，益見鍾福吉知情並參與犯罪。
⑤鍾福吉雖另指八十三年十月十三日向戶政機關聲請之鍾福吉印鑑證明，其申請書
申請人欄項下之「鍾」固誤寫成「鐘」，足見非伊申請，且債務清償證明書亦非其所書寫，況該印鑑證明係辦理塗銷抵押權所用，故伊對於辦理設定予伊以後之各項情事均不知情云云。惟依一般申請手續，向戶政事務所申請印鑑證明，需檢附申請人之身分證及印章，且如由本人申請，亦未必由本人填寫申請書，另債務清償證明書亦然，是以前開印鑑證明申請書申請人欄項下之「鍾」固誤寫成「鐘」，應係被告鍾福吉檢附其身分證及印章委由他人申請所致，至債務清償證明書即使非鍾福吉本人書寫，亦不能遽認鍾福吉不知情。矧上開筆誤亦經戶政事務所更正亦有桃園縣楊梅地政事務所八十三年十月十三日桃中戶證字第三五０九號印鑑證明（見原審卷二第七十七頁）在卷可稽，是鍾福吉上開所辯尚不足作為有利於其之論據。
(六)被告癸○○雖聲請傳喚證人即金主乙○○出庭作證，查明其是否與被告丙○○熟識，或與被告癸○○相識？何人將上開土地設定與乙○○並借款？乙○○將所借貸之款項交予何人？然查乙○○經本院傳拘無著，已無法到庭說明，且乙○○係經由丙○○之友人即證人子○○介紹，並委由子○○處理上開地號設定抵押權及貸款事宜，是其對於前開各節，當無所悉，本院自無再行調查之必要，附此敘明。
(七)告訴人雖聲請將己○○之印文送鑑定，以查明是否為己○○之印鑑章一節，經原審將告訴人所提供資料，送請法務部調查局鑑定，據函覆「己○○」印文係經影印放大恐有失真之虞，不宜作鑑定之依據，有該局八十九年四月八日（八九）陸
（二）字第八九０二一九九六號函在卷足徵，且上開告訴人所聲請調查之事項，已臻明確，如前所述，故本院亦認無再行送請鑑定之必要。
(八)至證人辛○○於原審固證稱：「曾有女的打電話來催辦案件，我說要按程序辦理．．．（你說壬○○催你快點辦增值稅）是的，是有人打電話給我．．．對方打電話問稅單要多久，我說要一禮拜，他說怎會那麼慢」等語，惟為壬○○所否認，且衡情該土地既有移轉情事，增值稅自係土地所有權人（賣方）即告訴人繳納，乃證人辛○○於本院調查時證稱：「稅單下來，我告訴丙○○，後來是丙○○公司的人來拿稅單，繳了之後是湯先生拿來給我，誰繳的我不知道。」等語，被告丙○○亦供稱：「（土地增值稅）是癸○○繳的，他提出現金」等語，彼等均堅指土地增值稅並非告訴人一方所繳納，足見前開土地辦理所有權移轉登記與丙○○乙節，告訴人等均無所悉，前開證人之證詞自不足作為有利於被告之認定。
(九)被告等向乙○○貸得之款項計二百五十萬元，除扣除子○○一方之佣金七萬五千元及預扣利息三個月外，月息二分外，餘款由子○○交與被告丙○○等情，為被告丙○○於本院調查時供陳在卷，並經證人子○○於本院調查時證述無異，足見子○○係交付被告丙○○二百二十七萬五千元。又被告丙○○於收取前開款項後，僅支付一百八十餘萬元或一百九十餘萬元與被告癸○○，亦據被告丙○○供陳明確，且證人辛○○於本院調查時亦證稱：「（癸○○在地方法院有無承認向丙○○拿一百多萬元）有，當時他就在我旁邊，我有聽到」等語，應堪置信。至被告丙○○究係交付一百八十餘萬元或一百九十餘萬元與被告癸○○，因被告丙○○已不復記憶，且被告癸○○堅不吐實，致無法確實查明，惟仍不足以推翻前開有罪事實之認定。
(十)本件事證明確，被告丙○○請求傳訊證人丑○○（子○○之父）即無必要。綜上所述，被告等所辯均無足取，其等犯行均堪認定。
二、按逾越所賦予權限，而以本人名義作成文書時，就其逾越部分，既無製作權，自屬偽造文書（最高法院七十四年台上字第一０九一號判決意旨參照）。核被告癸○○、丙○○所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及同法第二百十四條之使公務員登載不實罪。又本件起訴書已載明被告丙○○、癸○○未經同意，向地政機關辦理前開土地所有權移轉登記及抵押權設立登記，是就被告等行使偽造私文書及明知為不實事項使公務員登載於其所掌之公文書之犯罪事實，已論敘在內，自得就公訴人已起訴而漏論列此部分法條之事實，加以審理。被告丙○○、癸○○與鍾福吉間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告癸○○、丙○○利用不知情之辛○○偽造上開私文書，再由辛○○委由不知情之複代理人丁○○持向地政機關聲請登記，為間接正犯。被告等偽造土地出賣人、承買人雙方同意買賣所有權移轉契約書及土地登記聲請書，係接續為之，屬單純一罪。被告等盜用己○○之印章，係偽造土地出賣人、承買人雙方同意買賣所有權移轉契約書、土地登記聲請書之階段行為，偽造私文書後復持以行使，偽造私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開行使偽造私文書罪及使公務員登載不實罪間，有方法結果之牽連犯關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告丙○○曾有如事實欄所載之犯行及執行情形，有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：原判決認定被告等設定抵押權與鍾福吉部分，亦係逾越授權，與事實不符，且對於塗銷鍾福吉抵押權之經過，未予載明，亦有未洽。被告等上訴意旨，否認犯罪，雖均無足取，但查原判決此部分既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告丙○○、癸○○之素行、犯罪之動機、手段、所生危害、犯後態度、迄未賠償告訴人之損害，另被告癸○○係主謀，且事後謀取多數利益，被告丙○○情節較輕，獲利亦非多等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。被告癸○○、丙○○盜用告訴人己○○印章所偽造之上開私文書，已分別持向上開機關行使，非屬於被告等所有，另該文書上己○○之印文係屬真正（係盜蓋而非偽造），乃不予宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告丙○○、癸○○及鍾福吉獲知告訴人己○○所有坐○○○鄉○○○段崁頭厝小段八四二、八四三號二筆土地向平鎮市農會設定抵押貸款新台幣四百萬元，屆期未清償為農會查封拍賣後，認有機可乘，竟共同意圖為自己不法之所有，推由被告丙○○、癸○○於八十三年九月間在中壢市○○街○○○號向告訴人己○○之子庚○○詐稱渠等與銀行經理熟識，僅須將告訴人己○○所有前開小段六○四、六○五號二筆土地權狀及身分證影本、印鑑證明等交出，渠等可向銀行先取得四百萬元後暫停農會對前開土地之查封拍賣，並以該土地向銀行貸款三千五百萬元，致使告訴人庚○○陷於錯誤，乃將上開土地權狀及告訴人己○○身分證影本、印鑑證明交付，嗣告訴人己○○土地仍為平鎮農會拍賣始知受騙，因認被告等此部粉分均另涉犯刑法第三百卅九條第一項詐欺取財罪嫌云云。惟被告癸○○、丙○○均堅決否認有詐欺犯行，並以上開情詞置辯。經查：
(一)詐欺罪之成立，必須被害人因行為人施用詐術而陷於錯誤，致為財物之交付或使行為人因而得財產上不法利益，始足當之。若行為人於行為之初，非有欺罔之行為，要與詐欺罪無關，又按所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院箸有四十六年台上字第二六０號判例可資參照。本件係被告癸○○因溫彗柔前向其借款未獲清償，復於八十三年九月初擬再向其借款，恐債權無從確保，為求保障起見，乃向溫彗柔稱須提供不動產設定抵押權，始願意再出借，溫彗柔遂取得其公公己○○及其夫庚○○同意，先於某日在桃園縣新屋鄉永安村十三鄰二一二之十三號己○○住處，交付己○○所有座○○○鄉○○○段崁頭厝小段六０四、六０五第號二筆土地之土地所有權狀、己○○之身分證影本及印鑑證明與癸○○，嗣於某日在桃園縣楊梅地政事務所，交付己○○印鑑章一枚與癸○○，同意設定上開土地抵押權予癸○○。八十三年九月二十八日，癸○○即委由丙○○以電話通知不知情之代書辛○○，表示鍾福吉有案件擬委其辦理，旋由鍾福吉於同日攜帶癸○○前至溫彗柔處取得之上開己○○資料及印鑑章等，前往桃園縣平鎮市○○路○○○號辛○○經營之代書事務所後，向辛○○表示庚○○家人積欠其債務，要設定抵押權予伊供作擔保，辛○○即據以填載己○○為債務人兼義務人，鍾福吉為債權人，以上開六０四及六０五地號二筆土地，共同擔保權利總額本金最高限額四百萬元，權利存續期間為不定期，利息依據各個債務契約所約定之利率計算，違約金依據各個債務契約所約定之違約金計收標準計算之抵押權設定契約，將上開土地設定抵押權予鍾福吉等情，已如前述，足見被告癸○○係因告訴人己○○之媳婦即告訴人庚○○之妻壬○○對其負有金錢債務，始提供上開地段第六０四、六０五地號土地設定抵押權，供作被告癸○○之債權擔保，足見被告丙○○、癸○○並未施用詐術，或有使人陷於錯誤之行為。
(二)前開土地嗣雖移轉登記與被告丙○○，並由被告等持向乙○○借款兩百五十萬元，設定四百萬元之抵押權，惟被告丙○○於原審具狀供稱：「癸○○亦詳述溫與他確有金錢往來因擔心缺乏保障要求提供設定，因此擬登記與被告名下另行貸款，將壬○○所欠之款項索回之後，再登記還予己○○名下」，且證人子○○於本院調查時供稱：「（還有何意見？）我也是代書，乙○○是我的金主，當初是丙○○拿己○○的土地登記簿謄本要來借錢，土地上已經有設定抵押權，登記簿謄本備註欄上有記載所有權人的出生年月日，我看己○○的年紀太大，土地增值稅也太高，我評估之後就說不能夠借太多錢給他，最多只能借一百五十萬元，後來土地所有權人變更，增值稅已經繳了一次，借款人丙○○跟我家人也認識，比較放心，所以借了二百五十萬元。」等語，足認被告等並非在要求辦理抵押權設定予鍾福吉初始，即有不法所有之詐欺意圖，而係被告癸○○發現該土地不足擔保其債權金額，始行起意，殆無疑義。否則被告癸○○如早即欲借用被告丙○○名義過戶，大可一開始即如此辦理，殊無先辦理設定抵押權與鍾福吉，再行塗銷抵押權，嗣再過戶與被告丙○○，並設定抵押權與乙○○，而大費周章之理。
(三)至證人曾紹泰於原審固證稱：其向一位自稱陳代書之人借款六十萬元，並由壬○○擔任保證人云云，證人即中國信託銀行經理陳哲雄雖亦證稱：有一自稱陳代書之人打電話告訴銀行要求可否寬延壬○○向該行之貸款云云，證人戊○○於原審證稱：八十五年八月間在中壢市中北釣蝦場有看到壬○○、庚○○在那裡等癸○○，當時是壬○○約癸○○、丙○○去談債務問題云云。然查：證人曾紹泰並未能證明其向自稱陳代書之人借款，與被告癸○○、丙○○是否涉有上開詐欺犯行有直接之關聯性，另證人陳哲雄之證詞亦無法作為被告癸○○、丙○○有詐欺犯行之直接積極證據，證人戊○○部分亦僅能證明被告癸○○、丙○○確有於前揭時地，與告訴人庚○○、證人壬○○等談判債務情事，均無法直接證明被告等有詐欺犯行。
(四)此外，復查無其他積極證據足資證明被告等涉有詐欺犯行，自屬不能證明被告等此部分犯罪，惟因公訴人指此與前開論罪科刑部分，有牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十九 日
台灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 徐 培 元法 官 高 明 哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李 垂 福中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。