臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第二三七九號
上 訴 人即自訴 人 丁○○
甲○○乙○○丙○○自訴人兼右四人代理人 己○○被 告 庚○○選任辯護人 蔡富強右上訴人，因被告偽造文書等案件，不服台灣士林地方法院，八十八年度自字第二九二號，中華民國九十年五月十四日第一審判決（併辦案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵續字第七三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件自訴意旨略以：自訴人係陳秋澄之部分繼承人，陳秋澄於七十五年十二月十四日與陳秋金等十九名地主，提供台北市○○區○○段五小段五六五、五六五之
一、五六六等地號土地，與被告合建，依合約第三條約定，房屋構造以鋼筋混擬土之五層樓，造型以工務局核准藍圖為準，並經雙方同意後，提示工務局申請建造執照。依合約所附之建築平面圖，陳秋澄所分得之建物為Ｈ棟一樓長方形建築。本件工程經被告一直拖延施工，經地主再三催促，嗣發現被告竟蓋六層樓，而陳秋澄分得之Ｈ棟建築變成Ｎ字型，且被告一直不辦理保存登記，及所有權過戶手續，自訴人乃向建管處申請本合建案之各項申請表，發現七十七年建造執照申請表，明確表明為地上五層，地下一層，四棟四十戶，竣工期限為自發照日起十二個月內竣工。詎七十八年六月十三日被告未經地主同意，即自行刻地主之印章，並蓋用於建造執照變更申請書上，且將層、戶數改為地上五層、地下一樓、三棟三十五戶，竣工期限為自發照日起十八個月內竣工，七十八年十一月十六日被告又擅蓋章變更設計為地上六層，地下一層，八棟三十六戶，被告一直變更設計，致本合建無法在開工日起三百六十五日內完工，被告為脫免罰款，又於七十九年十一月間擅自重新申請建造執照，八十四年四月二十七日被告又擅自變更設計，使各層面積由六七七三點八七平方公尺，變更為六七五一點○七平方公尺，變更造價為四千一百八十五萬八千四百九十四元。依照合建契約，雖無變更設計須由地主同意之明文，但依照合約合約第三條之精神及誠信原則，被告有任何變更設計，均應經地主同意始可，被告歷次申請均係擅自為之，使陳秋澄之繼承人所
分得之建物由長方形，變成Ｎ字形，造成損害，被告亦承認錯誤，於八十八年三月十三日與自訴人達成協議，被告同意於達成協議後三個月內，給付自訴人二百萬元，足見被告逾越權限蓋用陳秋澄之印章，自屬偽造文書。又陳秋澄於八十二年三月十四日死亡，自訴人向被告借用前開工地辦理喪事，被告亦親自前來致意，其明知陳秋澄死亡，竟於八十二年三月二十三日擅自蓋用陳秋澄於八十年六月五日交付之印鑑章及印鑑證明，辦理台北市○○區○○段五小段五六五地號之分割事宜，使地政人員登載不實。又前開協議之召開，乃因被告要求退還合建之保證金二百十萬元，因自訴人有違約及賠償問題，自訴人及其他地主就主張同時履行抗辯，暫不返還，被告乃以欺騙之手法，徵得地主同意先返還該二百十萬元之保證金，詎被告於領得保證金後，即藉詞不給付自訴人補貼款。且被告為地主處理事務，竟意圖為自己不法之利益，而違背其契約所委任之行為，致損害地主之財產利益云云，因認被告涉有偽造印章、偽造文書及詐欺取得保證金、及背信之犯行。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號著有判例，可資參照。訊據被告庚○○堅決否認右開犯行，並辯稱：
㈠本件合建契約建商即被告與地主間協議，依建物之比例分配，地主分百分之四十
五，被告分百分之五十五，嗣後雙方再協議兩造各為百分之五十，簽約時因基地上之舊建物尚未拆除，所以合約附圖之設計，乃按地籍圖比例規劃之設計草圖，當時並未定案，故合約第三條約定房屋構造以工務局核准藍圖為準。
㈡本合建建物之分配，係以實際完工之建物建坪為分配標的，非以設計圖逕予分配
，故無因變更設計致建物坪數增加，地主分配之坪數反而減少之情事，變更設計增加總樓地板面積，對被告而言，徒增加營建成本，自地主互易取得之土地並無從增加，被告自無必要未經地主同意擅自變更設計增加樓地板面積，再偽造文書申請變更建造執照，增加本身之營建成本。
㈢本件合建土地為工業用地，容積率上限為三百，所以合建時被告即向地主表示如
設計許可，被告會以最高之容積率設計興建，原合約設計圖，其容積率僅達二四八點一四，被告為使土地充分利用，乃再請建築師重新設計，增加容積率，又因法定空地之規定，故只有向上設計增加容積建坪，因此設計成部分樓棟之第六層，而此第六樓之建坪由被告分配取得，係依照合約總建坪百分之五十之比例分配，並非額外增建由被告據為私有。嗣因地主陳玉琛位於合建基地中央之土地不參與合建，造成建築線須退縮，被告乃以更優渥之合建條件，於七十八年八月始促成其同意合建，原合建設計乃因此又予變更設計，此定案之變更設計圖，開工之前掛在工務所供地主閱覽，並交地主代表一份留存。於一樓完工後，工務局丈量時，發覺實地施工尺寸與原圖稍有出入，即再修正此誤差而變更設計。歷次變更設計，均符合契約約定及建築法規，容積率及建坪也均有增無減，是增加地主之權益。地下室由挖三分之一改為全挖，亦經地主同意。第二次變更設計起之變更設計申請書上地主印章係由地主同意由被告所刻，雖然建造變更之申請函送件前未一一告知地主，但設計圖變更既已交付地主，地主也同意申辦工廠准設立登記，被告再依其交付之准設立登記文件申辦建造執照變更，無偽造文書之犯行。
㈣工廠設立許可申辦應檢驗建築物配置平面圖附屬面積計算表，待建設局核准工廠
設立登記後，始能依照核准之工廠列名起造人，以所附之建築配置圖申辦建築許可執照，若建築配置圖有變更，則工廠設立登記亦須重新申請，方得申辦建造執照變更設計，故變更後之建築配置圖須交由地主重新申辦工廠准設立登記，此一變更申請曾因資料不足等原因退件，相關之申請文件全退回予起造申請人，同為起造人之自訴人之父陳秋澄也收到該申請退件，如變更設計為其父所不同意或不知情，其父在收受變更設計後之建築配置圖並交付予被告時，為何不表示異議？八十一年九月十四日以陳秋澄名義寄發之存證信函，內容指摘被告未經其同意變更設計，該筆跡與陳秋澄於合建契約上之簽署筆跡不符，且據自訴人所述，其父在八十二年三月十四日死亡前已經中風多年，該存證信函恐非陳秋澄所為。
㈤自訴人之父居住於工地旁，從工地放樣，至興建完工，均每日可見，系爭合建建
物結構體是於八十年七月間即完工，八十年十二月十五日合建地主尚在該建物結構體內召開討論會，自訴人當時就其抽分得Ｆ棟一樓之位置面積明瞭，該會議中均未見自訴人就分得之建物造型有何異議，反而於多年後一再拒絕過戶土地。
㈥地主每人應分得之坪數，與實際抽分之房屋坪數未盡相符，各樓層市價亦不同，
地主即約定各樓層之平均價，再按此計算找補，陳秋澄應分得之坪數為三七點五三坪，而其抽分得Ｆ棟一樓，依計算陳秋澄須補價差一百四十萬四千七百八十元供其他地主分配，此為協議書第一項陳秋澄希望能以不補貼方式取得Ｆ棟一樓之由來，因此自訴人實際分得之坪數並無其所指面積不足之情形。
㈦建築之設計及變更乃屬專業，若合建地主眾多且均為起造人，一般地主均將印章
交付建商，委由建商申請證照，合建地主所重在於完工後分得之坪數、戶數、棟數與合建契約是否相符，至於如何設計、規劃，則非地主或建商能力所及。建造執照逾期後按原圖重新請照，及施工誤差之修正變更，亦均在原合建契約地主授權之範圍內。
㈧依合建契約約定建商興建至二樓底板完成時，退還新台幣（下同）七十萬元，五
樓頂板完成時，退還新台幣七十萬元，建商取得使用執照時，退還新台幣七十萬元。地主保證金係委由部分地主保管負責返還，被告取回保證金乃合法權利之行使，無須與自訴人有何協議，況自訴人之保證金僅十萬餘元，與被告承諾負擔三百四十餘萬元之義務，二者不成比例。被告未依照協議付給自訴人補貼款，係因自訴人未將合建應移轉予被告之土地登記給被告。且被告取回保證金當日，自訴人即向被告索取裝潢費二十九萬元，較自訴人應返還之十餘萬元保證金，被告反而多支出近十九萬元，被告無何利益可言，豈有如此詐欺之手法。
㈨申請合建土地之分割及合併，非被告所為，被告與自訴人及其他合建地主共同委
任代書郭成家辦理，辦理時須檢附權狀正本及印鑑證明，非權利人無法取得上開文件，此一事務於八十一年六月四日簽署協議委由代書辦理，同年月二十九日即送件申請，當時陳秋澄已中風多年，上開文件之提供及印章之蓋用，應均是自訴人代為之，非由被告為之。合建土地因小部分遭他人之建築佔據，因此將該部分先行分割出去，以免該部份計入容積率之計算；至於被告購買相鄰之畸零地，而與地主之合建土地合併，係因建築線所需及建築法規之相關規定所要求，被告非圖自己之利益。
㈩兩造間合建契約乃房地互易之關係，被告並非受地主委任代為處理合建事宜，完
工後建商應辦理所有權第一次保存登記，乃基於合建契約互易準用買賣交付並移轉所有權義務之履行，並非受地主委任辦理保存登記。自訴人遲未辦理其父死亡土地之繼承登記，也未履行保證金之返還，被告自無移轉房屋所有權之義務，被告無刑法背信罪之該當。
土地合併分割，乃合建所必須，無何利益可言。
三、自訴人認被告涉有前開罪嫌，係以合建契約書、建物成果測量圖、建造執照申請書、建造執照變更聲請書、土地登記簿、協議書等影本為論據，經查：
㈠本件自訴人為被害人陳秋澄之直系血親，陳秋澄業已死亡，有自訴人提出之戶籍謄本可稽，本件自訴合法，核先敘明。
㈡本件合建契約建商即被告與地主間協議，依建物之比例分配，地主分百分之四十
五，被告分百分之五十五，且約定房屋構造以工務局核准藍圖為準，此有被告與自訴人之繼承人陳秋澄、及其他地主間合建契約第二、三條約定在卷足稽。嗣後雙方再協議兩造各為百分之五十，亦為兩造所不爭執。因此本合建建物之分配固係以合建契約書所附之平面設計圖為主要依據，然係以實際完工之建物建坪為分配標的，非以設計圖逕予分配，甚為明確。準此，倘若變更設計致完工建物坪數增加，地主分配之坪數自亦隨之增加。本件合建陳秋澄提供之土地，經換算為二十五點一二坪，有陳秋澄等地主簽認附於合建契約之實際合建坪數表一張可稽，以法定最高容積率百分之三百計算（本件設計實際為百分之二九九點九九），陳秋澄與被告應各分得其中百分之五十計算，陳秋澄應得三七點五三坪，亦有北投工地地主個人土地分配明細表一張在卷可稽，雖陳秋澄實際分得之一樓房屋坪數僅為三四點五坪，有地籍圖影本一張在卷可參，但因一樓房價較高，與其他地主分得之房屋計價互相找貼結果，陳秋澄應補貼一百四十萬四千七百八十元，亦有該北投工地地主個人土地分配明細表一張可稽，被告變更設計後，將容積率自百分之二四八點一八增加為百分之二九九點九九，有建造執照申請書及變更設計執照申請書影本在卷可憑，陳秋澄並未因被告變更建物設計，致分得之坪數減少，反而因為變更設計，容積率增加，其分得之坪數增加，已可確定。
㈢被告坦承自建造執照第二次變更設計申請開始，均由被告委託刻印店刻地主之印
章，蓋印於變更設計申請書上，但係經地主之同意等語。參以被告屢次申請變更設計，主要係因提高容積率而將五層樓設計變更為六層樓、或因本不同意參加合建之地主陳玉琛在建造執照申請後同意加入合建、或因建造執照期限已滿需重新申請、或因完工後經工務局派員現場測量，與設計圖有些微誤差，目的不離提高容積率、完成合建，尚難認被告主觀上有對地主不利之企圖，客觀上亦不足以生損害於自訴人自難以偽造印章刑責相究。因此，縱從陳秋澄而言，被告確未經其之同意，而擅自代刻印、並蓋印於建造執照變更設計申請書，然而應係被告為方便申請變更建造執照設計所為，被告實際上應係認為變更設計係在地主授權之權限內，被告並無偽造印章、偽造文書之動機及犯意。此外，第一次變更設計，被告有以口頭告知地主，此經證人即地主之一陳承吉到庭結證明確（見原審八十九年三月二日訊問筆錄），關於建物由五層樓變更為六層樓，為部分地主所知悉，部分地主則不知情，此經戊○○到院證實（見原審八十九年四月十三日訊問筆錄），又增高樓層，及變更陳秋澄屋型之設計，以達成提高容積率之目的，此部分如陳秋澄實際上未予之同意，而有被告違約之民事問題，但從部分地主知情變更為六層樓乙事，足以推知被告並未故意隱瞞變更樓層之設計。又陳秋澄分得之建物雖較原合建契約當時之設計在外型上，更多凹角（原設計圖陳秋澄應分得部分亦非長方形，而係不規則之凸字形，房屋之左右側，一側為整齊之直線，另側則有多個直角凹凸），但分得之建物面積確實較前為大，且被告每次將變更之設計圖交付一份予地主代表戊○○，由戊○○保管，此經戊○○到庭證實，被告未以書面簽署之方式，一一取得地主有關變造之同意，其處理方式雖有嚴重瑕疵，但被告之意應係認為變造對地主、建商均有利，變造方式地主得從戊○○處知悉，如無異議，即表同意。且因本件合建土地屬於工三建地，須先檢附建築物配置平面圖附屬面積計算表，待建設局核准工廠設立登記後，始能依照核准之工廠列名起造人，以所附之建築配置圖申辦建築許可執照，若建築配置圖有變更，則工廠設立登記亦須重新申請，方得申辦建造執照變更設計，故變更後之建築配置圖須交由地主重新申辦工廠准設立登記，此一變更申請曾因資料不足等原因退件，相關之申請文件全退回予起造申請人，同為起造人陳秋澄也收到該申請退件，此為自訴人所承認，被告因此如變更設計為陳秋澄所不同意或不知情，在收受變更設計後之建築配置圖並交付予被告時，應會異議，陳秋澄卻未異議，應係同意變更，則被告無偽造變更建造執照申請書之故意，堪以認定。雖八十一年九月十四日以陳秋澄名義所發之存證信函，表明被告未依照契約附圖樣本施工，致形狀、位置均有變更，然該存證信函係在八十年十二月十五日地主與建商土地事宜討論會之後數月所為，在該討論會中只見陳秋澄表示原抽Ｆ棟一樓希望不補貼方式取得全部權利，並未就變更施工有表示反對，有紀錄影本一份附卷足稽，尚無法證明變更設計為陳秋澄所反對，足見八十一年九月十四日之存證信函，應係就補貼方式，無法談妥始為之，尚不足以證明被告明知陳秋澄反對或不知情，而故意偽造建造執照之變更申請書。
㈣前開地下樓之挖掘，原合建契約約定挖建物所占面積之三分之一，嗣於七十八年
間經協議全挖，因此每戶得以分得二個機車位，有七十八年間由陳秋澄等人簽署之同意書影本一份附卷可稽，雖該份同意書未書明地下室改為全挖，然而以建物所占面積約八一七點六八四平方公尺計算，即約不到三百坪，原來開挖面積則不到七十坪，地主占三分之一，約是三十餘坪，扣除公共設施，地主顯然不可能每戶分到二個機車位，因此該同意書應係地主同意地下室全挖，已足以認定，而於八十八年間再經協議，由被告提供地下室特定位置六十坪，此有八十八年元月十三日之協議書在卷可稽。被告或因溝通不足，未使自訴人等地主完全瞭解地下室須全挖，地主方能分得該等面積，然被告於此並無偽造建造執照變更申請書之故意，亦堪以認定。
㈤申請合建土地之分割及合併，是由自訴人兄弟將印章交付代書郭成家辦理，此業
據郭成家於原審訊問時證述明確（見原審八十九年四月二十七日訊問筆錄），參以此等登記，須檢附權狀正本及印鑑證明，非權利人無法取得上開文件，自訴人亦不爭執該登記之印鑑真正，則該等文件應係陳秋澄或其家人所提供無疑。又八十二年三月二十三日台北市士林地政事務所以收件號北丈字第二○○號申○○○區○○段○○段五六一、五六五、五六五之一、五六六、五六七之四號等筆土地合併，該案業於八十一年六月二十九日由郭成家代理申請過，因通知補正逾期駁回在案，有該所八十八年十二月二十三日北市士地二字第八八六一九六二七○○號函附卷可憑，足見郭成家證稱八十二年三月二十三日是第二次送件等語屬實，雖陳秋澄於同年月十四日死亡，應為代書所不及知，郭成家第二次送件，然因五
六五、五六五之一、五六六等筆土地為合建地主所提供，其餘二筆則屬畸零地，又因建築線之關係，上開五筆土地依建築法第十一條、台北市畸零地使用規則第七條之相關規定，須予合併，是此合併土地之申請，並無生損害於陳秋澄本人，或土地合併登記本身，也不違反陳秋澄合建時之本意，而與刑法第二百十條或第二百十四條之罪構成要件不相當。何況土地分割合併登記為土地代書之專業，被告僅為當事人之一方，此外無所置喙。所指自訴陳秋澄死亡後仍用其印鑑送件應與被告無涉。自訴人認被告以較無價值之畸零地，與其土地合併，換取較有利之土地云云，應屬誤解。
㈥按背信罪之成立乃以為他人處理事務為前提，若未受他人委任或其他類似關係具
有為他人處理事務之權限，行為人縱有不法侵害他人財產之行為，亦不得科以背信罪責。兩造間合建契約乃房地互易之關係，被告並非受地主委任代為處理合建事宜，完工後建商應辦理所有權第一次保存登記，乃基於合建契約移轉所有權義務之履行，並非受地主委任辦理保存登記。則被告未依約履行，應負有民事債務不履行之責任，但與背信罪之構成要件不合，並不成立背信罪。
㈦依合建契約約定建商興建至二樓底板完成時，退還新台幣（下同）七十萬元，五
樓頂板完成時，退還新台幣七十萬元，建商取得使用執照時，退還新台幣七十萬元。地主保證金係委由部分地主保管負責返還，被告取回保證金時前開建物已經取得使用執照，則被告取回保證金，乃合法權利之行使，無何施用詐術或不法所有之意圖可言，與詐欺罪之構成要件不合。雖自訴人因被告在八十八年三月十三日協議時同意交付二百萬元而未就該筆保證金積極主張抵銷，然被告縱於協議中以惡意決定不依約給付，或事後不依協議履行，亦均屬民事債務不履行之範疇，被告之行為尚不構成詐欺罪。
㈧綜上所述，本件被告未依照合建契約、及事後之協議履行其民事責任，要屬民事
債務不履行問題，尚無足夠之證據得將之以偽造文書、詐欺、背信等罪責相繩。此外，亦查無其他積極證據足資認定被告有為偽造文書、詐欺、背信之犯行，不能證明被告犯罪，原審為無罪判決之諭知。經核並無違誤。自訴人上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，並無新義，上訴核無理由，應予駁回。
四、本院維持原審無罪之判決，則檢察官移送併辦之台灣士林地方法院檢察九十年偵字第六０九九號、九十年偵續字第一０六號、八十八年偵字第一一八五七號、八十八年他字第九八六號偵查卷已無從併辦，應退還原檢察官依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
中 華 民 國九十一 年 三 月 六 日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 劉 慧 芬法 官 吳 明 峰右正本證明與原本無異。
偽造文書部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘部分不得上訴。
書記官 李 華 安中 華 民 國 九十一 年 三 月 六 日