臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第二三三八號
上 訴 人即 自訴人 戊○○被 告 己○○右上訴人因自訴被告詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十八年度自字第三八號，中華民國九十年六月十九日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：自訴人戊○○於民國八十六年十二月八日與被告己○○、乙○○訂立土地抵押契約書，自訴人並依契約書第㈣項：「上項貸款餘額俟地上權權利價值原為新臺幣（下同）一百五十萬元改為五百萬元以上後，立即一次付清」之約定，辦妥權利價值六百五十萬元之登記後，以存證信函通知被告己○○、乙○○，彼二人竟函復前開契約已特別約定需以繳納增值稅為標的，應俟自訴人另將增值稅單繳清後，始肯付清餘款，惟自訴人與被告簽訂之前開契約並無此項約定，經自訴人調查後，始知係被告己○○、乙○○二人聯合承辦土地抵押設定之代書甲○○，先於八十五年一月三十一日，未經自訴人之同意，在其業務上所掌土地登記申請書之「聲請登記以外之約定事項」欄內，擅自填載自訴人不知且未見聞之特別約定事項「對於土地及擔保物之抵押權包括土地之水利權與建築於該地之全部附屬設備及室內一切物件」，再於八十六年十二月八日，以相同手法製作不實之土地登記申請書，並均持向地政事務所辦理土地抵押權設定登記，使地政事務所承辦之公務員將此有利於被告等之事項，登載於其職務上所掌之公文書，而侵害分別擔任義務人及連帶保證人之自訴人戊○○、丁○○，被告丙○○並因此取得債權人地位。被告等四人係屬共犯結構，以偽造文書之方式騙取自訴人財產。因認被告等四人均共同涉犯刑法第三百四十二條之背信、第二百十四條之使公務員登載不實公文書及第三百三十九條之詐欺或常業詐欺等罪嫌；被告甲○○（原審判決書記載為林讚祺）另涉犯刑法第二百十五條之業務登載不實文書罪嫌云云。
二、自訴意旨認被告己○○、乙○○、丙○○、甲○○等共同涉犯右開罪嫌，無非係以：（一）被告己○○及乙○○並未依其等於八十六年十二月八日與自訴人所簽訂契約書之內容履行借款義務，再佐以其等與被告甲○○使用之偽造文書方法，即見其等之詐欺行為。又被告乙○○因違背契約之約定，顯有背信之行為。至被告丙○○雖未參與本件契約之訂定，惟其既係抵押權利人，自應與其餘被告成立共犯關係；（二）被告甲○○係受託處理本件抵押權設定登記之代書，竟為偏頗被告等之意圖，未經自訴人同意，擅自填載特別約定事項，致抵押權之範圍包括土地上之建物，自訴人因此受有財物上之損害。被告甲○○並持以向地政事務所承辦之公務員行使，有偽造文書並與其餘被告共同詐騙自訴人財物之犯意聯絡。且被告甲○○乃從事代書業務之人，其於業務上所掌之文書為前揭不實之記載，另犯刑法第二百十五條之業務登載不實文書罪；（三）被告等於與自訴人往來之存證信函中，已自承抵押權設定契約並無特別約定事項存在，再經自訴人向宜蘭地政事務所索取一般標準化之抵押權設定契約書，與被告甲○○業務上所製作之本件土地抵押設定書比較，二者並不相同，被告甲○○未經委任人授權，即自行填載不利於自訴人之特別約定事項等為其論據。
三、經訊之被告己○○、丙○○、乙○○、甲○○等四人，則均堅詞否認上情，另分別辯稱：（一）己○○及丙○○二人並不清楚本件土地設定抵押借款之經過細節，乃係委由被告甲○○依法處理，惟彼二人並未詐欺自訴人，況其等係債權人，自訴人尚有債款未清償，其等實無庸詐欺自訴人；（二）自訴人戊○○前向被告乙○○借款，擬繳納坐落宜蘭縣金六結段七結小段一０二之二地號土地之三張買賣增值稅單，因戊○○尚有其他借款未清償，始任連帶保證人，並提供姚維瑩所有上開土地地上權持分四分之三作為借款抵押物，約定俟戊○○取得地上權抵押借款時，即返還積欠多年之借款本息合計一百八十四萬八千元，同時繳清三張增值稅單，辦妥土地購買手續，並由銀行撤銷查封，而將本件土地地上權抵押設定轉由土地所有權抵押設定，以保障其借款債權。乃戊○○於取得借款一百五十萬元後，竟不依約繳清增值稅單，完成土地移轉手續，乙○○遂不願再借款予戊○○。本件純屬乙○○與戊○○間之債權債務關係，與詐欺、偽造文書、背信等罪責均無涉；（三）甲○○係受託為雙方當事人送件、申辦抵押權設定登記，均依法處理，且僅收取代書費用三千五百元，並無與己○○、丙○○、乙○○等人共謀詐欺自訴人之必要。至土地登記申請書內所載「聲請登記以外之約定事項」，乃甲○○參考銀行定型化契約內容予以設計，並用於其事務所內所有承辦之案件，俾方便而無庸逐次逐句填寫。而其所設計之各項特別約定，均屬實務上較常發生爭議之事項，並無偏袒債權人或債務人。且於作業實務，各種他項權利登載文件原即歸由債權人保管，無庸另製作一份予債務人收執等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項，分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號判例意旨參照）；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦經最高法院著有三十年上字第八一六號判例可資參照。另刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，係以行為人意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院三十年上字第八一六號、五十二年臺上字第一三００號、四十六年臺上字第二六０號判例意旨參照）。至刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言；且本罪之構成要件，亦須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，始足當之。
五、經查：
（一）被告甲○○部分：
１、被告甲○○係承辦本件自訴人戊○○與被告己○○、乙○○間借款設定抵押權事宜之代書，報酬由借款人即自訴人戊○○負擔，被告甲○○自係受自訴人戊○○所委託而處理事務之人。
２、被告甲○○所辯於土地登記申請書中「聲請登記以外之約定事項」欄內所記載之五款特別約定事項，乃其參酌民間一般慣例及各銀行定型化契約條款之內容，依其實務經驗為當事人雙方之衡平利益為判斷而設計，經挑選五則條款，印版於其事務所使用之土地登記申請書及其他設定契約書上，作為所有案件之定型化約定一節，有其提出先前承辦之土地建築改良物抵押權設定契約書三份、臺北國際商業銀行及臺灣中小企業銀行股份有限公司其他特約事項書各一份在卷可稽，所辯應堪採憑。又觀諸上開土地登記申請書中「聲請登記以外之約定事項」欄內第二項「對於土地及擔保物之抵押權包括土地之水利權與建築於該地之全部附屬設備及室內一切物件」條款內容，亦未逾民間抵押權設定之公平概念及抵押權設定之法律規定。蓋抵押權之效力，及於抵押權標的物之從物與從權利，民法第八百六十二條第一項定有明文。被告甲○○綜合民間慣例、實務運作方式及法律規定，自行設計其業務上所有案件之特別約定，冀保障契約之雙方當事人，俾免事後對於抵押權標的範圍爭議所作通案之合法、合理考量，要難認其於主觀上有何以違背受託任務，圖取不法利益，或圖加不法損害之意思。
３、依卷附上開地號土地之現況照片以觀，該土地上並無建築物存在，僅有施作工程之鋼筋、棧版等物堆置其上。本件抵押權設定之標的物上既無地上物、建築物或任何從物存在，則上開土地登記申請書內「聲請登記以外之約定事項」第二項「對於土地及擔保物之抵押權包括土地之水利權與建築於該地之全部附屬設備及室內一切物件」之記載，形同具文，並未侵害自訴人之權益，且該記載亦不至使地政事務所承辦之公務員有所誤認，而作不實之登載。
４、綜上所述，尚難僅憑上開二份土地登記申請書內「聲請登記以外之約定事項」欄之記載，係由被告甲○○自行製作、印版，與地政事務所之標準格式不符，遽認被告甲○○涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實公文書罪及同法第二百十五條業務登載不實文書罪。至被告甲○○雖受自訴人委託處理登記事務，惟其既非基於圖取不法利益，或圖加不法損害之主觀犯意，且自訴人亦無任何損害發生，顯與刑法第三百四十二條背信罪之構成要件有間，難以該罪責相繩。
（二）被告乙○○與自訴人均陳稱先後就自訴人所提供之二筆土地設定抵押借款，至於土地增值稅究應由何方負擔、何時繳納及付款時間等事項，純屬民事上契約真意之解釋範疇；況依卷附自訴人與被告乙○○、己○○相互往來之存證信函內容以觀，被告乙○○與己○○於八十七年四月三日羅東郵局第一八五九號存證信函中，除仍就契約上關於增值稅應由自訴人負擔，及本件土地抵押借款之確實標的有所主張外，並記載上開土地之增值稅單尚未繳清，致未完成過戶手續，而無法支付尾款，倘自訴人戊○○繳清增值稅單，完成過戶手續，其等於接獲增值稅單，即配合完成借貸關係，益徵本件純屬民事上之債務糾紛甚明。
自訴人迄今未完成過戶手續，難謂其遭受被告乙○○、己○○施用詐術之欺罔而有財產上之損失，自與刑法第三百三十九條詐欺罪之構成要件不符，尤無成立常業詐欺罪之餘地。
（三）證人楊玉章雖於本院調查時到庭證稱目睹自訴人與被告乙○○等訂約之過程，雙方約定之擔保物並不包括土地上之建物，亦未言及增值稅之事，且無其他特別約定事項云云。惟查，自訴人於原審調查、審理程序，均未聲請傳喚證人楊玉章，迄本院調查時始行提出，且證人楊玉章係自訴人戊○○之胞兄，證言難免偏頗，已未可盡信；況證人楊玉章證稱於訂約過程，契約雙方均未言及增值稅之繳納，亦無清償期限之約定等節，非但前者與自訴人戊○○所陳雙方於借款前已談及增值稅之事，證人楊玉章亦在場耳聞一節，互有出入；後者亦與契約已明載借款清償日期之事實不符，均無足採據。
（四）自訴人於八十五年一月三十一日，提供坐落宜蘭縣金六結段七結小段一０二之一及九七之六地號之土地向被告乙○○、己○○及丙○○借款，其等三人均係債權人。自訴人戊○○復於八十六年十二月八日向被告己○○、乙○○借款，並提供坐落宜蘭縣金六結段七結小段一０二之二地號土地之地上權為抵押標的，有土地登記申請書、土地抵押契約書及土地登記簿謄本等附卷可參。自訴人亦自陳第二次簽訂土地抵押契約書時，僅由被告乙○○出面，被告己○○之簽名及印章均係由被告乙○○所代行，雙方簽約及辦理抵押權設定登記等手續，均由被告乙○○、甲○○接洽、商議，除以存證信函相互通知外，與被告己○○、丙○○二人並無接觸，乃因其等與被告乙○○同為債權人，始將之列為共同被告等語。被告己○○、丙○○既未曾出面與自訴人商洽，自無施用詐術使自訴人陷於錯誤之行為，且被告乙○○與自訴人間純屬民事糾葛，並無詐欺犯行，難認其等二人與被告乙○○有何共同詐欺或常業詐欺之犯意聯絡及行為分擔。自訴人指訴被告丙○○、己○○亦涉有刑法第三百三十九條之詐欺或常業詐欺罪嫌，確係無由。
六、綜上所述，被告乙○○、丙○○、己○○與自訴人戊○○、丁○○間，均未存有委任處理事務之關係存在，核與刑法上背信罪以為他人處理事務為前提之構成要件難謂相合。而被告甲○○之所為，既與背信罪、使公務員登載不實文書罪之構成要件均不相契合，已詳如前述，被告乙○○、丙○○及己○○等三人因不具本條之法定身分要件，即無成立共犯關係之餘地。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告四人有偽造文書、詐欺、常業詐欺、背信等犯行，原審爰為被告等四人均無罪之諭知，揆諸前揭規定及判例意旨，自無不合，應予維持。自訴人提起上訴，除猶執前詞外，並以：（一）前開第一０二之二地號土地上之物，依法亦應屬建築物，原審判決認非建築物，顯有違誤；（二）被告等於申請土地登記之過程，已涉及民事及刑事責任，非僅屬民事糾葛云云，核均無理由，應予駁回。
七、被告己○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 高 明 哲法 官 王 麗 莉右正本證明與原本無異。
自訴人就常業詐欺部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡儀中 華 民 國 九十 年 十 月 二十六 日