臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第二五一號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第四二五號，中華民國八十九年十月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第三五九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○意圖營利，違反設置公墓應報請主管機關核准之規定，擅自設置公墓，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參拾元折算壹日。
事 實
一、甲○○係桃園縣○○鄉○○○○段○○○號土地（面積約為一公頃○七公畝六五平方公尺，該土地業已於八十七年十二月二十九日辦理分割登記，分割成八五之一至八五之十九地號土地，以下簡稱系爭土地，其中八五之一、八五之二、八五之十八、八五之十九等地號土地，於分割後所有權人非甲○○）之所有權人，竟意圖營利，違反設置公墓應具備㈠設置地點位置圖㈡設置範圍地籍圖㈢配置圖說㈣經費、概算㈤管理辦法及收費標準㈥無妨害區域計畫、都市計畫證明書㈦土地權利證明或使用同意書及地籍謄本等文件報請主管機關核准之規定，自民國七十四年間起，至八十年間止，以每坪新台幣（下同）二千元至三千元不等之代價，先後提供予三、四十位不特定之喪家做為墳墓之用，而以此方式擅自私設公墓營利。嗣於八十七年六月十七日為桃園縣蘆竹鄉公所查獲。
二、案經桃園縣蘆竹鄉公所函請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、右揭事實業據被告甲○○供承不諱，且經檢察官及原審法院分別於八十七年十月三十一日及八十九年一月十一日到場勘驗無訛，並有各該勘驗筆錄、上開地號土地登簿記謄本、桃園縣蘆竹鄉公所八十七年六月十七日蘆鄉民字第八七一一二四三三號函、桃園縣蘆竹鄉公所八十九年三月十四日蘆鄉民字第八九一○五○四五號函併所附複丈成果圖、濫葬調查表、照片等在卷，可資佐證。依上開桃園縣蘆竹鄉公所八十七年六月十七日蘆鄉民字第八七一一二四三三號函所載，被告提供前揭土地予人設置墳墓，並未經主管機關核准。又依上開複丈成果圖示，被告所有前揭土地現有墳墓七十餘座，縱被告自稱該土地在其承購前即有墳墓三、四十座，惟扣除該原有之墳墓後，仍有三、四十座墳墓係屬被告提供土地予他人施作，而無論就上開土地之現有墳墓之總數或依被告提供予他人施作之數目言，已屬不特定多數，故上開土地已具有供公眾營葬之公共設施性質，應合於墳墓設置管理條例所稱「公墓」之範疇。再被告既自承渠係以每坪二千元至三千元不等之代價，提供前揭土地予不特定人施作墳墓，則其有營利之意圖，應無庸疑。故綜上查證，本件被告之犯罪事證已臻明確，渠犯行堪以認定。
二、核被告所為，係意圖營利，違反墳墓設置管理條例第六條設置公墓應報請主管機關核准之規定，擅自設置公墓，而犯同條例第二十七條第一項之罪。原審疏未詳究上情，誤解上開條例第二條第二項所指「公墓」之定義，遽以被告所設置者為私人墳墓，並非供公眾營葬之公共設施，而為被告無罪之諭知，殊有未洽。檢察官上訴意旨就此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並自為判決。爰審酌被告為貪圖營利，未經核准擅以土地供不特定多數人營葬之用之犯罪動機、目的、手段及其於偵審中均坦承上開犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至於易科罰金部分，按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項亦有明定。查現行之罰金罰鍰提高標準條例係於民國八十二年二月五日修正公布施行，其修正前（下稱舊條例）第二條第一項規定「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為十倍折算一日，法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」而修正後之現行條例（下稱新條例）第二條規定：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日，法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」因之，就易科罰金之折算標準而言，以舊條例所定就原定數額提高為十倍折算一日較有利於行為人，因並諭知易科罰金之折算標準以三十元折算一日。
三、至於公訴人雖認被告係自七十年間起私設公墓，惟查：墳墓設置管理條例係七十二年十一月十一日制定公布，被告於該條例施行前之行為，並無該條例規定之適用。而依卷附濫葬調查表及照片所示，自該條例公布施行後，最早在被告前揭土地上造墓之時間為七十四年，是被告應自此時起，方有可資追究之私設公墓行為，併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告甲○○明知其所有前揭桃園縣○○鄉○○○○段○○○號土地，業經編定為林口特定區都市土地，非經擬具計劃，並依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護等程序，不得於上開土地內設置墳墓，詎被告竟未擬具水土保持計劃書及設置植生綠化等相關水土保持安全維護設施，以每坪土地新台幣（下同）二千至三千元之代價，將前揭土地提供予各不特定之喪家三、四十人供作墳墓之用。嗣於八十七年六月十七日為桃園縣政府查獲，經桃園縣政府以八十七府農保字一四五四七二號函以該地違反水土保持法制止，並限令其於八十七年八月三十一日前完成改正，詎均不獲被告置理，仍任令不特定人於其土地上設置墳墓，致土石經雨沖刷極易沿坡崩塌，破壞地形地表，影響水源涵養，致生週邊環境之公共危險，因認被告另涉嫌違反水土保持法第十三條第一項之規定，而犯同條例第三十三條第三項、山坡地保育利用條例第三十五條第三項、都市計劃法第八十條之罪云云。
五、按犯罪事實應依証据認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據。再認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此有最高法院三十年度上字第八一六號判例、三十年度上字第一八三一號判例，可資參照。
六、經查：㈠公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以卷附之勘驗筆錄一件、現場照片、桃園
縣政府八十七府農保字第一四五四七二號函、違反水土保持法案件處分書一張、罰款繳納單一紙、桃園縣蘆竹地政事務所土地複丈成果圖二張，資為憑據。
㈡惟查：
⒈水土保持法係八十三年五月二十七日始公布，同年月二十九日施行，而被告
最後提供前揭系爭土地予人設置墳墓之行為係在八十年間，是其行為時尚無水土保持法之適用。況該條例第八條第一項第五款所稱山坡地，須以合於同法第三條第三款前段規定或經行政院公告者為限，而本件系爭土地所在位置，至八十五年三月六日始經公告為山坡地（卷附台灣省政府八十五年三月六日府農水字第一二三一四號公告參酌），顯見系爭土地於被告行為時尚未經公告為山坡地，是以被告於七十四年至八十年間之私設公墓犯行，並不構成水土保持法第三十三條第三項之罪。
⒉其次，山坡地保育利用條例於八十七年一月七日業經修正，修正前之山坡地
保育利用條例所規定之山坡地，亦須以合於同條例第三條之規定並經行政院核定公告者為限，而本件系爭土地所在位置，係於八十六年十月八日始經公告為山坡地（卷附台灣省政府八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告參酌），足認被告行為時，該土地亦非該條例所稱之山坡地，核與該條例第三十五條第三項之要件不合。
⒊再者，被告設置墳墓之系爭土地所在雖係「林口特定區都市計劃保護區」，
依法不得變更地形，違者經當地地方政府命令恢復原狀而不恢復者，依都市計劃法第八十條規定固得科以刑罰，然本件被告雖在上開都市計劃區內開挖土地、設置墳墓而變更地形，但桃園縣政府對被告處以罰鍰並限期改善之依據係水土保持法，有該府八十七年七月二十三日八七府農保字第一四五四七二號函附卷可稽，自難認桃園縣政府已依都市計劃法之規定命被告就違反都市計劃保護區使用規定之行為命其恢復原狀，是被告所為與都市計劃法第八十條之犯罪構成要件，亦不相符。
⒋此外，復查無其他積極証據足以証明被告於水土保法及山坡地保育利用條例
公布施行後，猶有提供土地予他人設置墳墓或因而致生水土流失之情事，且亦無證據可證被告復有何違反都市計畫法之犯行，應認不能証明被告有此部分之犯罪。
㈢原審就此部分判決被告無罪，固非無見，惟公訴人既認被告此部分罪嫌與上述
經本院論罪科刑之私設公墓犯行部分有牽連犯之裁判上一罪關係而提起公訴，基於審判不可分之原則，就此部分即無庸另為無罪之諭知。乃原審仍予諭知被告無罪，自有未洽。檢察官上訴意旨併指摘此部分原判決不當，雖無可採，惟原判決既有上述可議之處，仍應由本院予以撤銷，並不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、墳墓設置管理條例第二十七條第一項、刑法第二條第一項但書、第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條第一項，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十二 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 黃 瑞 華法 官 余 來 炎右正本證明與原本無異。
檢察官不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 麗 玲中 華 民 國 九十 年 三 月 十四 日附錄本判決論罪科刑法條：
墳墓設置管理條例第二十七條意圖營利，違反第六條規定擅自設置公墓者，處三年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。
法人之負責人、法人或自然人之代理人，受僱人或其他從業人員因執行業務犯前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以前項之罰金。