臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第二七四六號
上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 趙元昊右上訴人因山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一八二五號，中華民國九十年七月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第二四六三九號；併辦案號：八十八年度偵字第一三二八二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○違反在公有及他人山坡地內，不得擅自占用之規定，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、丙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月，於八十四年十一月一日易科罰金執行完畢。緣坐落臺北縣新店市○○段灣潭小段第五號、第五之十一號土地係屬戊○○○所有，同地段第九五之一六號、第九五之三六號土地則屬財政部國有財產局（下稱國有財產局）管理之公有土地（所有權人中華民國）。上開私有之第五號、第五之一一號、公有之第九五之三六號土地，均屬依山坡地保育利用條例公告之山坡地。乃丙○○意圖為自己不法之利益，於八十七年七、八月（或五、六月）間（起訴書記載為八十七年四月間），利用不知情之成年人陳大財擅自在非屬山坡地之第九五之一六號，及屬於公告山坡地之第五號、第五之一一地號、第九五之三六號土地上，以搭建鐵皮屋等工作物方式予以占用如後附圖編號Ａ、Ｋ、Ｌ所示共０．０二六六公頃及如後附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ所示共０．００六五公頃，經臺北縣政府工務局八十七年十二月二十二日以違章建物予以拆除，又於八十八年一月間，自行在原址再搭蓋鐵皮屋及茅架等工作物予以占用。九十年五月三十日再經臺北縣政府工務局拆除完畢。
二、案經臺北縣警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送原審併案審理。
理 由
一、查坐落臺北縣新店市○○段灣潭小段第五號、第五之一一號土地所有權全部，屬於戊○○○所有；第九五之一六號、第九五之三六號土地所有權全部，登記所有權人為中華民國，由國有財產局管理之公有土地，此有各該地號之土地登記簿謄本可參（見偵查卷第八○頁、第八一頁、第五九頁、原審卷第二二三頁）。上開第五號、第五之一一號、第九五之三六號等三筆土地，經行政院六十八年十一月二十一日台六十八經字第一一七０一號函核定，臺灣省政府六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號公告，屬於山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地，亦據臺北縣政府八十八年七月十七日八八北府農六字第二七○七七五號函復原審在卷（見原審卷第一一三頁反面）。同地段第九五之一六號土地，則非屬公告之山坡地，並經臺北縣政府九十年十一月二十六日九十北府農山字第四三○一○○號函復本院指明無訛（見本院卷第七四頁）。
二、上訴人丙○○於八十八年四月八日，在原審另案八十八年度易字第七八七號林盈韶竊佔案件現場履勘時陳稱：「土地上有一高高平台處，原有一小木屋是陳志傑在使用，因為會漏水，我與林盈韶都未使用，後來警察來查，我們都不敢用。在八十七年六、七月間，我叫陳大財在現場如（所繪）附圖所示之第一、第二座鐵皮屋處搭蓋鐵皮屋，八十七年十二月二十二日遭拆除大隊拆除後，約於八十八年一月份，我利用原來的材料在原地搭蓋，茅草棚是搭上種菜用」等語綦詳，並經原審囑託臺北縣新店地政事務所為測量，製有如後附圖所示之土地複丈成果圖等情，此經原審調閱前開案卷查核無訛，影印勘驗筆錄、所繪現場附圖等附卷可參（見原審卷第一○五頁至第一○九頁）。原審函請臺北縣新店地政事務所檢送八十八年四月八日所製作之上開複丈成果圖（即本案後附之附圖），再於九十年五月一日至現場履勘，依前開複丈成果圖英文編號與現場實物逐一比對拍照，有現場照片六幀足佐（見原審卷第二一六頁、第二二○頁、第二二一頁），雖原審勘驗結果與前次測量之工作物略有變動（即附圖編號Ａ、Ｋ及Ｌ部分），有該次勘驗筆錄足佐，但上訴人於原審九十年五月一日履勘時供稱：「工務局拆除後，約過一個月，我自行在原址重建」等語（見原審卷第二一四頁），足見原審於五月一日履勘現場時之工作物已與八十八年四月八日囑託地政機關測量時之現況不盡相符，第以占用行為為即成犯，現場工作物事後之異動，並不影響於上訴人已成立之占用行為，故其占用範圍應以前次測量時所丈量之面積，即如後複丈成果圖所示者為準。上訴人於本院迭稱：「有請陳大財在上開土地搭蓋鐵皮屋使用」「鐵皮屋建管處拆除後，我於八十八年一月又在原址搭蓋鐵皮屋及茅架，放一些工具」「我使用土地範圍，如測量圖所示面積沒有意見」「鐵皮屋是八十七年七、八月間蓋的」「佔用的面積如複丈成果圖所示」等語不諱（見本院卷第三三頁、第二一三頁、第二一四頁）。依上訴人供述搭建工作物使用之地點及經過，參酌原審另案囑託臺北縣新店地政事務所測量結果，則上訴人計占用坐落臺北縣新店市○○段灣潭小段第五號、第五之一一地號屬於告訴人戊○○○所有之私有山坡地，即如後附圖編號Ａ、Ｋ、Ｌ所示共０．０二六六公頃；占用同地段第九五之一六號、第九十五之三六地號屬國有財產局管理之公有土地（九五之一六號）、公有山坡地（九五之三六號），即如附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ所示共０．００六五公頃，情甚明灼。
三、上訴人於於警局初訊時已供陳：「我有竊佔到國有土地（指九五之一六號）」等語在卷（見偵查卷第五頁），至九五之三六號公有土地為上訴人占用之情形，雖係原審另案囑託測量時經上訴人到場指界測量後所發現者，但上訴人亦自陳：「我自己沒有權利證明文件」（見本院卷第一四四頁），復於原審明白供稱前述地政機關測量時有在場，就所訊：「你知道土地所有權誰的？」一節，答稱：「知
道」，並以佔用土地「只是圖個三餐」為辯（見原審卷第一九二、一九三頁）。則上訴人對於上開公有土地並無使用之權源而擅自占用至明。上訴人已明知其所占用之上開土地係何人所有，已如前述，雖以戊○○○上開土地原本是陳志（治）傑在使用，係陳志傑生前交付伊使用云云置辯。辯護意旨則略以：陳志傑之父原在該土地上有房屋，不知何故遭人縱火，八十六年間陳志傑委託林盈韶、丙○○在該地舊址旁搭建簡陋工寮，陳志傑表示應可向戶政機關請領門牌，丙○○即按陳治傑所託請領門牌，新店市戶政事務所亦審核無誤而發給門牌號碼為「台北縣新店市○○里○鄰○○路三之四號」。觀高院八十二年重上字第七七號和解筆錄，內容第八項可知新店市○○段灣潭小段第五地號長期即為陳志傑之父陳金發所耕作無誤，且陳金發未在該和解後將竹筍及農作物清除，從未間斷其耕作行為，當時丙○○並不知有此和解事項而係確信陳志傑有耕種之權利，在陳志傑之授權下接手耕種，並無竊佔之犯行。若認丙○○係竊佔系爭土地，然土地之占有自六十七年八月卅日賴陳秀珠取得所有權及國有財產局七十六年四月八日取得所有權起，迄今已被占有十餘年，追訴權已消滅。並舉證人己○○為證。然查：
（一）告訴人戊○○○所有系爭灣潭小段第五號土地（分割增加為五之十至五之一五等地號），原遭案外人甲○○、陳金發（即陳志傑之父）、陳永嘉三兄弟無權占有，戊○○○等人訴請陳氏兄弟拆屋還地等事件，案經八十四年五月八日在本院民事庭成立訴訟上和解（案號：八十二年度重上字第七七號），由陳金發三兄弟返還系爭土地予戊○○○，此有前開和解筆錄可參（即和解筆錄第八點）。八十六年八月一日上開和解筆錄所載各項內容已履行完畢，由甲○○、陳永嘉及陳金發之繼承人之一陳治豪代表全體繼承人（即陳治豪、陳志傑、陳佩玲）與戊○○○之夫丁○○等人簽立確認書，除據丁○○供明及有確認書、丁○○依和解筆錄付款所簽發之支票等影本為憑外（見本院卷第二一四、二一五頁、原審卷第一六○至一六五頁），並經證人甲○○結證屬實（見本院卷第一
三四、一三五頁，第一八四、一八五頁），互核一致。依此情形，則系爭原先被甲○○、陳金發、陳永嘉等人所無權占有之灣潭小段第五號土地，事實上已於八十六年八月一日由甲○○、陳永嘉及陳金發之繼承人陳治豪點交給戊○○○管領占有，應無疑義，並不因確認書未經陳志傑之簽名而生影響。
（二）查林盈韶於八十六年十二月二十六日受僱於陳志傑在上開第五號土地上搭建倉庫，經警當場查獲，此經林盈韶於警訊時供明（見原審卷第五六頁反面、第五七頁），其兩人經移送檢察官偵查（臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵續字第三０二號），陳志傑於八十七年四月二十日死亡經檢察官為不起訴處分（見原審卷第七二頁反面、第七三頁），林盈韶雖經原審判決無罪（見本院卷第二三五頁）。但上開第五號土地既已於八十六年八月一日由原占有人甲○○等兄弟及其繼承人點交給地主戊○○○，業如前述。則不論係林盈韶及陳志傑於八十六年十二月二十六日占地搭建倉庫，抑或上訴人於八十七年七、八月（或
五、六月）間委請陳大財興建鐵皮屋之行為，均屬甲○○等人交還土地由戊○○○占有管領後，再為林盈韶及陳志傑，暨上訴人另行竊佔所新發生之事實。
上訴人及辯護人主張上開土地原由陳志傑占有使用，並於生前交給上訴人繼續占用，已罹追訴權時效云云，即無足取（關於公有土地占用部分主張追訴權時效消滅亦不足採），所舉證人己○○所為附和之詞，亦難資為上訴人有利之認定，則上訴人另聲請訊問證人乙○○以證明陳志傑在系爭第五號土地耕作至死亡為止，其待證事項已明（即八十六年八月一日已交還土地，所稱陳志傑繼續占用土地至八十七年四月二十日死亡時，顯然不可採信），核無再為無益調查之必要。辯護人另稱上訴人不知有上開和解筆錄情形，係在陳志傑授權下占用云云。惟查，林盈韶係上訴人之外甥，與陳志傑係同學，此據上訴人供明，依上訴人所稱「那塊土地陳志傑曾請林盈韶幫忙，林盈韶則找上訴人來幫忙」等情（見原審卷第一三四頁），而八十六年十二月二十三日林盈韶在系爭土地褡建倉庫時，係以現行犯經警逮獲，於此情形，上訴人顯然稔知林盈韶、陳志傑並無使用系爭土地權源，卻恣意於陳志傑去世後之八十七年七、八月（或五、六月）間鳩工興建鐵皮屋，其明知無權源而擅自占用，至為明酌。所辯係陳志傑授權，不知無權占用云云，委屬飾卸之詞，不足採信。
（三）依前揭和解筆錄所載內容，及該拆屋還地事件第一審所為之勘驗現場結果（見本院卷第二四二至二四六頁所附本院依職權調閱原審八十一年重訴字第三六六號拆屋還地等案卷影印之勘驗筆錄），甲○○三兄弟所占用之土地並不及於第五之一一地號。質言之，上開第五之一一地號土地純屬上訴人自己委由陳大財興建鐵皮屋時所占用。上訴人以搭蓋鐵皮屋等工作物方式占用前開土地使用，前經臺北縣政府工務局八十七年十二月二十二日拆除完畢，又於八十八年一月間，在原址重建占用，再經同一機關九十年五月三十日拆除等情，有臺北縣政府九十年三月二十八日九十北府工拆字第０九五八七五號函及九十年六月十三日九十北府工拆字第二一五０八六號函暨附違章建築拆除通知單及拆除前、後照片等文件可稽。上訴人並無任何使用前開公有及私有山坡地、土地權源，擅自搭蓋鐵皮屋占用之事證明確，至上訴人所提其於前開地址有設籍之紀錄，純屬戶籍上之行政事項，尚難憑此即遽認上訴人有使用系爭土地之權限。綜上各節，上訴人所辯各情，顯不足採。上訴人之犯行，洵堪認定。
四、按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建。但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖、占用或開發經營為要件。即竊佔罪與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，為法規競合之關係，依特別法優先於普通法之原則，應優先適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，不再論以竊佔罪。核上訴人所為，就非屬公告山坡地之第九五之一六號土地部分，係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，應依同條第一項處刑；就屬於公告山坡地之第五號、第五之一一號私有土地、第九五之三六號公有土地部分，係犯山坡地保育利用條第三十四條第一項之「違反在公有及他人山坡地內，不得擅自占用之規定」罪，公訴人認此部分係犯竊佔罪，尚有未洽，因不礙於事實之同一性，起訴法條應予變更。上訴人同時擅自占用國有財產局管理之上開非屬公告山坡地之第九五之一六號土地，及戊○○○所有屬於公告山坡地之第五號、第五之一一號私有土地、國有財產局管理之第九五之三六號公有土地，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重之山坡地保育利用條第三十四條第一項之罪處斷。上訴人利用不知情之成年人陳大財第一次以搭建鐵皮屋方式遂行擅自占用之犯行，為間接正犯，犯罪即已成立，其所搭建之鐵皮屋雖經主管機關以違章建築予以拆除，但上訴人並未中止就系爭土地之占有狀態，其事後又在原址搭蓋鐵皮屋及茅架等工作物使用，並無證據證明其占用之土地範圍有何擴增，自屬即成犯罪狀態之繼續。起訴書就上訴人擅自占用第九五之三六號土地部分，雖未敘及，惟此部分與起訴判罪之事實有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審判。上訴人前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月，於八十四年十一月一日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄可徵，其於執行完畢後五年之內再犯有期徒刑以上本案之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
五、原審據以論科，雖非無見。然查，原判決未經向主管機關查證，即逕行認定第九五之一六號土地亦屬公告之山坡地，而適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定論罪科刑，及論處上訴人為連續犯，均有違誤。上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，雖非可採，惟原判決決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌上訴人明知並無任何使用前開土地權源，恣意搭屋占用，屢經地主請求歸還仍置不理，經臺北縣政府工務局拆除違建，又再自行搭蓋工作物使用，再次被拆除，浪費社會資源，漠視公權力，惡性非輕，及犯後並無悔悟之意之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。上訴人占用搭建之鐵皮屋等工作物，業經臺北縣政府工務局九十年五月三十日拆除完畢，此有拆除文件及拆除照片十幀可參，該等工作物業已滅失不存在，即無依同條例第三十四條第五項諭知沒收之必要。上開第五號、第五之一一號、第九五之三六號土地，雖亦屬水土保持法所稱之山坡地，但查無有「致生水土流失，或毀損水土保持之處理與維護設施」之情形，尚與水土保持法第三十二條第一項規定之構成要件不侔，附此敘明。
六、公訴意旨另以：上訴人意圖為自己不法之利益，於八十七年四月間起，竊佔戊○○○所有之同前地段第五之一二、五之一五地號土地，及國有之九五之一七、九五之一八、九五之一九地號土地，並對地主戊○○○傳話，如果想要回土地需付每坪新台幣（下同）一至二萬元，否則就不歸還土地，以此不返還陳女所有土地以加害陳女財產正當使用權益之事恐嚇陳女，以威脅陳女交款，嗣陳女尚未交款即被警方查獲。因認上訴人尚牽連犯有竊佔罪及恐嚇取財未遂罪嫌。
七、經查：（一）上訴人擅自占用戊○○○所有上開第五號、第五之一號土地如後附圖編號Ａ、Ｋ、Ｌ所示共０．０二六六公頃，及國有財產局管理之第九五之一六號、九五之三六號土地如後附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ所示共０．００六五公頃，已如前述。至於附圖所示平地部分（即如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｍ及Ｎ等地），上訴人於原審八十八年度易字第七八七號竊佔案件現場履勘時陳稱：約在三、四年前，目前平地即是雜草叢生狀態。證人王清源證稱：「（現場被砍除竹林範圍是何時？被何人所為？）約在八十五年間即被砍除，不知是誰所為。」。且當日勘驗筆錄亦載明：「竹林被砍成平地及雜草叢生，另有鐵皮屋兩幢及茅草棚，原地標處被挖成溝渠」等各語。原審九十年五月一日現場履勘時，臺北縣新店地政事務所測量員吳德福證稱：伊之前來測量該平地時，該處早已成為空地，上面長滿雜草。證人王清源亦證稱：該空地上竹林原本就被砍伐，但不知是何人砍的等情，業經原審勘驗屬實並載明於勘驗筆錄可稽。告訴人戊○○○雖主張複丈成果圖所繪平地部分係上訴人刈除竹林占用之地。然查該地既已荒蕪甚久，且為告訴人看守竹林之王清源亦無法證明係上訴人所為，顯然並無證據足以證明上訴人有何砍除竹林占用該平地之舉。上訴人辯稱未砍除竹林占用該平地，應堪採信。公訴人於偵辦本案時並未赴現場測量，僅憑告訴人指訴之地號即認定係上訴人占用之土地，自不免有所誤差，應以原審事後勘驗現場及囑託臺北縣新店市地政事務所複丈結果，並參酌上訴人之自白與告訴人之指述等情，資以認定上訴人擅自占用之土地面積除如事實一欄所載者外，上開地號其餘面積及起訴書所載之同地段五之一二、五之一五、九五之一七、九五之一八、九五之一九等地號土地，既均查無上訴人有何占用之具體事證，則公訴人此部分所指，尚嫌乏據。（二）上訴人否認有何恐嚇取財未遂犯行，辯稱：伊並沒有說過要告訴人拿錢買回土地等語。查告訴代理人丁○○於警訊及偵查中雖指陳：上訴人以交還土地須付款等事恐嚇伊交付金錢（見偵查卷第三頁反面、第七十五頁反面），惟其於偵查中所提之辯護狀（陳肇祟當時亦列為被告身分）則載述：「被告恐嚇二位工人，其本人與被告素未謀面，無法指證被告恐嚇犯行」等語（見偵查卷第五七頁反面），依此，告訴代理人陳肇祟指述上訴人恐嚇取財部分即有瑕疵。證人王清源於偵查中及原審固證稱：丙○○於八十七年四月間，在現場向伊說如果要回土地，須再付每坪一至二萬元，當時只有伊與丙○○在場（見偵查卷第七十七頁反面、原審卷第四○頁）。證人方金輝證稱：王清源曾告訴伊被告恐嚇的事（見原審卷第四○頁）。微論方金輝之證言屬於傳聞證據，上訴人已否認上開二位證人所為之證言為真正，即依王清源、方金輝所證述被恐嚇之經過而言，亦不足以證明上訴人有如公訴意旨所指「恐嚇地主戊○○○取財未遂」情事，況查所謂付款才同意還地，亦與恐嚇之要件並不該當，尚難徒憑證人王清源之單一指述，遽認上訴人有向戊○○○恐嚇取財之犯行。（三）此二部分與前開起訴論罪部分，或有實質上一罪關係，或有裁判上一罪關係，均不另為無罪之諭知。
八、檢察官移送併案審理之八十八年度偵字第一三二八二號案件，除告訴人戊○○○追加告訴理由狀所載之占用土地、恐嚇取財未遂部分，與本案屬於同一案件，應一併審判如前述外，關於指訴毀損竹木部分，固經證人王清源證稱：竹林係在八十五年間遭不詳之人砍除等語，但並無證據證明係上訴人所為，此部分尚難認與前開起訴判罪部分有何裁判上一罪關係，應退回檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，山坡地保育利用條例第三十四條第一項，刑法第十一條前段、第三百二十條第二項、第一項、第五十五條、四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 宋 祺法 官 吳 燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 靜 姿中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日附錄：本判決論罪科刑法條山坡地保育利用條例第三十四條（擅自墾殖、占用之處罰）違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。