臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第二七四九號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 陳英鳳右上訴人，因被告貪污治罪條例等案件，不服台灣基隆地方法院，八十九年度訴字第五一八號，中華民國九十年七月三日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第二二三四號、第三七七八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為基隆港務局擴建工程處發包「基隆港○○○區○○道路西三、四號橋樑及西三號平面道路工程」（下簡稱系爭工程）之監工員，自民國（下同）八十四年間起，負責監督該工程是否按設計圖施工及管制工程之進度，按日填報監工日報表等事宜，為依據法令從事公務之人員，明知依工程合約承包該工程之尚義營造有限公司（下簡稱尚義公司）承包該工程係以「日曆天」計算工程期限，且該工程廢棄土未清運前不得申報竣工完驗，竟基於圖利該公司之犯意，先在其職務上所掌之監工日報表，填寫尚義公司於八十七年十二月一日清除全數之坍方一０三九九立方公尺廢棄土等不實事項，嗣明知依渠所製作八十七年十月二十日、十月三十日、十一月十日等三日之監工日報表均非「雨日」，得以正常施工，惟仍於八十七年十二月十七日擬具簽呈並檢附上開填載不實之監工日報表等資料，以無連續七日以上之晴日無法施工為由，准將竣工期限由八十七年十月十三日展期至同年十二月一日，俾利於該工程順利驗收，足以生損害於基隆港務局，惟該簽呈後經基隆港務局工務組以「影響程度應予量化」為由駁回，詎料甲○○竟以無法將工程進度量化為由，又核准尚義公司展期之要求，並簽請准予呈報台灣省政府及審計處，使尚義公司得免於依約罰工程逾期款每日約新台幣（下同）三十五萬七千五百九十七元之處罰。嗣甲○○因簽呈所附之晴雨表有誤，且與監工日報表之記載顯有不符，為基隆港務局政風室發現，始由基隆港務局擴建工程處副處長王建中通知甲○○撤回該延展工期之簽辦單，致其圖利之行為未遂，因認被告甲○○涉有貪污治罪條例第六條第二項、第一項第四款之圖利未遂及刑法第二百十六條行使同法第二百十三條之公務員登載不實文書等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年台上字第八六號判例及三十年上字第八一六號判例可資參照。復按貪污治罪條例之圖利罪，必行為人有於初發之始即為自己或第三人圖取不法利益之犯意，方克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意，亦有最高法院八十七年度台上字第二二三八號判決足資參照。查公訴人認被告甲○○涉有貪污及偽造文書等罪嫌，無非係依據㈠被告曾於八十七年十一月二十日以廢棄土未清運及本工程依日曆天計算等事由為據，駁回尚義公司工程展期之申請，此有基隆港務局擴建工程處擴二字第一七七四號函影本附卷可佐，足見被告明知尚義公司所請並無理由；㈡被告依其所製作之監工日報表明知八十七年十月二十日、十月三十日、十一月十日均非雨日且有施工之記載，竟仍依尚義公司所提記載有誤之中央氣象局晴雨表為據，以連續七日雨日無法施工為由，簽請延展工期，此有八十七年十月二十日、十月三十日、十一月十日被告所製作之監工日報表可稽，顯見被告圖利尚義公司之犯意甚明；㈢被告於八十七年十二月一日之監工日報表，登載於該日清運完畢之土方達一萬零三百九十九立方公尺，該等不實之登載，已據證人即基隆港務局擴建工程處副處長王建中證述甚詳，復有該日之監工日報表附卷可稽，堪認被告為圖利尚義公司，於職務上所掌管之公文書即監工日報表上為不實之記載，並據此連同包商所提登載有誤之氣象表，簽請延展工期，以遂行其圖利之犯意為其論斷。惟訊據被告甲○○堅決否認有右揭公訴人指訴之貪污及偽造文書犯行，辯稱：包商尚義公司雖陸續有清除工程廢棄土，但因未清除完善，影響鄰地道地，且尚義公司並未將每日實際清運之工程廢棄土數量陳報上來，故伊無法按日記載清除之工程廢棄土數量，並為避免尚義公司在領得款項後未妥善處理鄰地道路，所以在尚義公司按要求清除所有工程廢棄土後，始於八十七年十二月一日將全部清除之廢土載入監工日報表，又因配合國工局施作交控工程影響尚義公司之施工進度，而復工後又因無連續七日之晴天無法施工，始依尚義公司之申請，簽請准予延展工期至八十七年十二月一日等語。經查：
㈠被告甲○○固有於八十七年十二月一日之監工日報表上一次填載尚義公司清除
系爭工程坍方廢土一萬零三百九十九立方公尺，而顯與尚義公司實際一日可進行清除廢土量之情形不符，嗣並經基隆港務局據此予以申誡處分等情，有監工日報表在卷可參，復經尚義公司實際負責人藍英楠及基隆港務局擴建工程處副處長即證人王建中證述屬實（見八十八年度偵字第二二三四號偵查卷第五十六頁背面、第三七七八號偵查卷第一四○頁），被告甲○○亦供承尚義公司一日內無法清除如此數量之工程廢棄土云云，是被告甲○○確有明知該尚義公司並無在一日之內清除所有系爭工程內坍方廢土之事，卻仍於其職務上所掌之公文書即監工日報表上為此不實之記載，惟此不實記載，是否有圖利尚義公司之犯意，或足以生損害於公眾或基隆港務局，則影響被告上開不實記載行為是否該當於偽造文書之構成要件。依證人王建中於偵查及原審法院審理時證稱：「當時我們有問甲○○為何如此記載，他解釋說之所以如此記載，是因為包商已將挖地塹之廢土，原用於建築橋樑、填高地基之廢土已清運掉，而且德育護專所爭執的廢棄土已清運掉」、「我們當時問他，他就依前面解釋說明，他當時也有說明廢棄土包商未將它清理完畢，且與鄰地尚有糾紛，所以未將之記入逐日之日報表，而且若逐日記載，則必須當月付錢予包商，當時甲○○未先記入監工日報表，我們港務局就不必先付錢」、「（問當時有無發現八十七年十二月一日之監工日報表上記載清運土方達一萬零三百九十九立方公尺之多）有的，我們處長有寫條子給我們，要我們查明為何最後一天寫這麼多數量的土石，是否已確實清運完畢，後來有經過人員去考核，確實有將土石清運完畢」（見八十八年度偵字第三七七八號偵查卷第八十一頁背面、第八十二頁、第一三九頁）、「甲○○確實有這樣寫，他的理由是尚義公司有分次在清理廢土，他要去查清楚是否已清理完畢，所以才會在最後的時候一次填載在監工日報表上，後來德育護專八十八年九月三日也有來文表示說經過測量結果，該處廢土沒有增加」（見原審卷第十九頁）等語，並有德育醫護管理專科學校與交通部基隆港務局擴建工程處為系爭工程承包商施工借用鄰地善後事宜所進行之協調會結論函文，暨林言志建築師事務所對系爭工程因施工對於德育醫護管理專科學校土地所造成影響之地形分析（認為靠近校地北側部分，除施工便道引起挖方及斜坡外，施工後保留山頭坡度經現地研判，可能因施工時引起部分山坡滑落後，再回填恢復而致坡度較原為緩，其他並無大量增加土石）等資料在卷可稽（見原審卷第三四頁、第三六頁），且尚義公司亦因此支付德育醫護管理專科學校校地使用補償費二十萬元，參之尚義公司實際負責人藍英楠於調查站及偵查時復供稱：「工程廢棄土每立方公尺約一百多元（詳細數字可參閱合約明細表），至於未將工程範圍內廢棄土清運前，當然不可以向擴建處申報竣工，至於擴建處八十七年十一月二十日函稿內稱之龐大堆積廢土必須清運，根本是誇大其詞，因為事實上當時現場工地僅有部分零星工程土方，僅需稍加清運整理便可」、「：：：而八十七年十二月一日監工日報表內載之一○三九九坍方清除及運棄於一日內即清運完畢，實際上之情形是之前早已完成的數量，但當時甲○○並未記載在報表上，是本項工程完工時，甲○○才事後補登記上去的：：：」（見八十八年度偵字第二二三四號偵查卷第五十六頁）、「（問沒有拿到錢為何仍幫忙他們做）當時這些土方是坍在我的施工範圍內，沒有清運掉我們也無法施工，所以我們才將其清理完畢，我們有向他們要求計價，但他們都不給」、「（問清運土方時間約多久）約一、二個月時間：：：」（見八十八年度偵字第三七七八號偵查卷第一四○頁背面）等語，顯見被告所供尚義公司在施工期間確有因坍方造成土石堆積而遭鄰地抗議，因嗣後尚義公司已按其要求將所有堆積廢土清運完畢，始一次將合約所訂定之清除坍方廢土量全部記載在監工日報表之辯，堪以採信。故被告甲○○既是在包商尚義公司石確實將全部坍方廢土按約定清理完畢後，方在監工日報表上記載系爭工程全部完工，此除與系爭工程合約書第十七條對於場地清理（即竣工後乙方必須將工作場地全部清理潔淨後再行報請驗收）之規定相符外，被告甲○○因考慮尚義公司未依約清理工作場地，而未按包商實際清理坍方廢土數量記載於其所掌之監工日報表之行為，反使基隆港務局可暫緩支付該筆坍方廢土清除款項乙情，業經證人王建中於前陳述明確，則被告甲○○此一次將所有坍方廢土記載於監工日報表之舉，並未使基隆港務局受有損害可言，蓋編列該筆款項之工程確有依約定施作完成。況查被告於其職務上所掌之監工日報表，在八十七年十二月一日填載清運之土方一萬零三百九十九立方公尺，既係登載於尚義公司所為清運土方最後完成之時，就此填載顯係表示尚義公司最後實際所清運之土方數量，而此既確係尚義公司實際所已清運之土方，被告將之登載於監工日報表，實難認被告有故為登載不實之犯意，至尚義公司縱可能受有因被告未按其歷次清除坍方廢土量之登載而未能請求給付分期工程款之損失，惟此涉及工程業主與承包商對於各工程項目完成階段之認知差異，屬如何依契約規定給付各期工程款項之民事問題，要與刑責無涉。是被告上開一次登載尚義公司實際所已清運之土方數量，既無害於基隆港務局，亦無損於尚義公司依契約規定向基隆港務局請求給付工程款之權益，且被告亦無故為登載不實之犯意，核與刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪之構成要件尚有未合，自難以該罪相繩。
㈡查尚義公司以其所承攬本件「基隆港○○○區○○道路西三、四號橋樑及西三
號平面道路工程」，雖以日曆天核計工期，然而路基舖築、路面Ａ、Ｃ舖設等作業，確需有良好天候且連續七個以上工作天方能完成，而八十七年七月二十五日至八十七年十月三日因奉指示配合國工局之交控管線施工不計工期，致因而延誤本工程路面施工之良機，而依據中央氣象局資料基隆地區八十七年十月四日至八十七年十二月一日之晴雨記錄，其間並無連續七天以上之良好天候，因而以因受限於氣候異常之不可抗力因素影響，致平面道路及橋樑路工之路面及路面Ａ、Ｃ舖設等工作無法依限完工，而申請同意展延工期。被告之所以簽請核准延展尚義公司之公文簽辦單，係應尚義公司之函請而為，此有尚義公司八十七年十二月六日函文暨所附之中央氣象局基隆氣象測站逐日晴雨統計表、路工段路基及路面施工順序及過程表各一紙在卷可按（見偵字第三七七八號卷第一０九頁至第一一三頁），以當時尚義公司所提出向中央氣象局基隆氣象測站申請填表日期八十七年十二月七日之逐日晴雨統計表有關「雨日」之記載來看，斯時影響尚義公司無法連續七日晴日進行路基舖築、路面ＡＣ舖設等作業之八十七年十一月十日，已為「雨日」錯誤記載乙情，業據證人即基隆氣象測站主任方屏生、技士莊鴻木分別於基隆市調查站調查時及偵查時證述在卷（見偵字第二二三四號卷第一二六頁、第一三八頁、偵字第三七七八號卷第三二頁背面、第三三頁背面、第三四頁背面），復有中央氣象局基隆氣象測站八十七年十二月七日填寫之逐日晴雨統計表影本一紙附卷可稽（見偵字第二二三四號卷第一二七頁），且上開由尚義公司申請之逐日晴雨統計表，與之前由台灣號誌股份有限公司於八十七年十一月三十日向基隆氣象測站申請之自八十七年一月一日起至八十七年十一月二十九日止之逐日晴雨統計表內容，亦完全相符，此有台灣號誌股份有限公司向中央氣象局基隆氣象測站申請之逐日晴雨統表影本一紙在卷可參（見偵字第三七七八號卷第四一頁），並經檢察官向台灣號誌股份有限公司轉交之基隆市警察局調閱屬實，有台灣基隆地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第三七七八號不起訴處分書一件附卷可按，可徵上開錯誤記載在尚義公司申請前已存在，而非「獨錯」於尚義公司；況經比對基隆氣象測站按月呈報中央氣象局之「逐日地面氣象要素軋孔月總表」等資料，發現依照基隆氣象測站逐日晴雨統計表以降雨量在零點壹公釐以上為「雨日」之標準來看，非僅與本案有關之八十七年十月二十日、十月三十日、十一月十日記載有誤外，餘與本案無涉之同年二月十四日、五月十八日、六月六日、六月十八日、六月十九日亦記載有誤，此有更正前後之逐日晴雨統計表、逐日地面氣象要素軋孔月總表及地面逐時統計表在卷可佐（見偵字第三七七八號卷第四四頁、第四五頁），顯見尚義公司所提供之逐日晴雨統計表確實為中央氣象局基隆氣象測站所出具之錯誤資料，非尚義公司所竄改，則如何能苛責非具有氣象專業之被告質疑中央氣象局基隆氣象測站出具之氣象資料，而率予拒絕尚義公司以此為據之簽請？雖被告於八十七年十月二十日、十月三十日、十一月十日所掌之監工日報表上有關氣候之記載分別為「上午陰、下午陰；上午陰、下午晴；上午陰、下午陰」，而與中央氣象局基隆氣象測站先後出具之逐日晴雨統計表不同，惟經比對中央氣象局基隆氣象測站出具八十七年十月、十一月之地面逐時統計表，發現同年十月二十日七時至九時、十月三十日二十四時及十一月十日八時，均記載為「Ｔ」（微量雨量），表示在上開時段確曾降雨，僅因降雨量未達零點壹公釐，故不以「雨日」載之等情，並經證人即中央氣象局基隆氣象測站主任方屏生證述屬實（見偵字第二二三四號卷第一二六頁），是上開三日以氣象觀點而言，仍有降雨；且被告雖屬系爭工程之監工人員，惟並非全天候均在工地督看工程之進行，尚須前往基隆港務局上班乙情，有本院向交通部基隆港務局調閱被告於八十七年十月二十日、十月三十日、十一月十日等三日之出勤、外出、出差等紀錄附卷足稽，是以被告上班之情形觀之，自無法掌握系爭工程施工時各時段之降雨情形，僅能依據前往工地或上班時所見之天候狀況予以記載在監工日報表上，故在包商尚義公司為己權益（避免遭罰工程逾期款）提出由中央氣象局基隆氣象測站之氣象資料，且依施工說明書對於天候之要求亦有所據時，被告檢具尚義公司提供之資料簽請上級單位對此為准駁核示，並無何不適法之處，況證人王建中於原審法院審理時證稱：「本來這個工程是以日曆天來計算，不用去考慮中央氣象局氣象資料，但尚義公司提出做到舖柏油時就要考慮天候是否可以施工，甲○○將這個情形簽報上來，經過我們開會後之結果，沒有人提出異議，所以就通過可以將尚義公司這個理由往上報，若因天候而影響施工就可以將工期延展，但仍須經過交通處與審計處同意，本件尚未上報就經發覺氣象資料有問題」、「有關路工工程的計算為何以日曆天計算仍會有延展工期的情形，那是因為施工細則上有規定」等語（見原審卷第十八頁），顯見對於系爭工程延展工期與否之權，繫於基隆港務局擴建工程處與工務組會商核准後往上級單位呈報之結果，非被告甲○○一人簽請即可核准延展工期；且工務組於會辦單位意見欄內雖表示「影響程度應予以量化計算」等語，惟此係提供該意見以求供陳報交、審二處核備之用，而非據此駁回被告甲○○之簽請，此由之後陸續為系爭工程所召集之工期問題案研討會、尚義公司與基隆港務局擴建工程處間往來函文可見一般（見原審卷第六十二頁至第七十四頁）。至被告先前雖以八十七年十一月二十日擴二字第一七七四號函文駁回尚義公司之聲請，惟該駁回係針對尚義公司對於系爭工程尚有「橋面伸縮縫填縫膠施工、防眩板、八公分及十公分噴凝土、交通號誌與設施、噴植草種、挖土石方、土石方運棄等均未完成，尤以３Ｐ2～３Ｐ4、４Ｐ1～４Ｐ4、西三號平面道路左右側邊坡與擋土牆背牆後方等龐大堆積廢土必須清運」等施工項目未完成，且系爭工程以日曆天核計工期等事由而未『同意報驗』，而非以「廢棄土未清運及本工程依日曆天計算」為由駁回尚義公司『延展工期』之申請（見偵字第二二三四號卷第十九頁），是依上開回覆函文內容觀之，自不可依此遽認被告事後應尚義公司之簽請所擬具請求核准延展工期之公文簽辦單，即推論被告此舉具有圖利尚義公司之犯意，蓋尚義公司上開先後二次請求同意辦理之事項並不相同，而參酌證人王建中於調查站調查時證稱：「（問工程係以日曆天計算，何以會有展期乙事）因為前述工程有發生管線問題，故先已准予展期二個月至八十七年十月十三日應完工，而因合約施工補充說明有道路施工的氣候因素，故依前述包商晴雨表，正好讓包商有無法依期竣工之理由，所以才依甲○○八十七年十二月十七日之簽同意展期並報上級核准」等語（見八十八年度他字第七六號偵查卷第三十七頁），益徵被告上開應尚義公司要求所簽請核准延展工期之公文簽辦單，並非無據，自非被告主觀上擅自而為。綜上所述，甲○○所為，容或有行政疏失之處，惟尚難僅憑事後查覺包商尚義公司向中央氣象局基隆氣象測站申請之逐日晴雨統計表有誤，遂推斷被告應包商要求簽請核准延展工期係基於配合免除包商逾期工程款之處罰，而有圖利包商之意圖存在。
三、綜上所述，本件查無何積極證據足資證明被告有何貪污及偽造文書等犯行，原審因而以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨猶執被告於監工日報表上所為包商尚義公司於八十七年十二月一日清除全數廢棄土之記載及於八十七年十月二十日、十月三十日、十一月十日均非雨日之記載，而指摘原審判決被告無罪係屬不當，惟此依前揭所述，其上訴尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中 華 民國 九十 年 十一 月 八 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 李 英 勇法 官 張 傳 栗右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 秀 雲中 華 民 國 九十 年 十一 月 九 日