臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第二八九七號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃建隆
許文彬右上訴人因違反森林法案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一五八九號，中華民國九十年八月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一七六六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○於他人森林內，擅自設置工作物，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
如附件台北市中山地政事務所土地複丈成果圖所示標示Ａ部分面積肆拾貳點伍平方公尺之菜園、標示Ｂ部分面積壹佰柒拾伍點捌捌平方公尺之雨棚及廣場（含標示牌）、標示Ｃ部分面積貳拾捌平方公尺之山路及標示Ｄ部分面積壹佰肆拾平方公尺之空地（含木條門拱）均沒收。
事 實
一、甲○○係台北市圓山元寶巖活動團隊之會員，該團隊之負責人乙○○（業經本院八十九年度重上更㈢字第二六九號以共同於他人森林內，擅自設置工作物，判處有期徒刑七月確定）於民國八十二年七月七日向台北市中山區公所申請登記圓山元寶巖為台北市圓山地區晨間活動團隊，經台北市中山區公所准自八十二年八月一日起生效，得在上開地區為晨間活動。嗣甲○○於八十三年二月間，因未經許可，擅自在台北市政府財政局（現已改由台北市政府交通局）管理，為台北市所有坐落台北市○○區○○段四小段第三二二地號土地之林地內，以竹、木、塑膠布擅自搭建固定式棚架一座，經原審法院於八十三年十二月十五日以八十三年度訴字第二五四五號判處有期徒刑七月，緩刑三年確定，並宣告棚架一座沒收，迄八十四年六月二十九日經台灣台北地方法院檢察署執行檢察官予以拆除完峻，猶不知悔改，復意圖為自己或第三人不法之利益，明知坐落台北市○○區○○段四小段第三二二地號及第三二四地號土地，係屬台北市所有之土地而由台北市政府交通局管理，竟為使自己及不特定人得續至該圓山元寶巖運動、休閒時，有一落腳、休息之處所，自八十六年六月間某日起，在上開林地內擅自設置如附件台北市中山地政事務所土地複丈成果圖所示標示Ａ部分面積肆拾貳點伍平方公尺之菜園、Ｂ部分面積壹佰柒拾伍點捌捌平方公尺之雨棚及廣場（含標示牌）、標示Ｃ部分面積貳拾捌平方公尺之山路及標示Ｄ部分面積壹佰肆拾平方公尺之空地（含木條門拱），同時竊佔供作其與不特定人運動、休閒時之休息處所之用。嗣為台北市政府建設局巡山員發現上情而移請偵辦。
二、案經台北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認其係圓山元寶巖晨間活動團隊之會員兼管理，惟矢口否認有設置工作物而占用林地之犯行，辯稱：八十三年後伊未動過該地，伊僅係前往該處運動，別人到那去做什麼伊無法干涉，第三二二地號內菜園係一不詳姓名之老太婆所開闢，而第三二二地號、第三二四地號內之雨棚、廣場、木條拱門，係案外人胡國定將「二二八事件」受難者之英靈奉祀該處，設置一簡單「木條拱門」作為紀念，「雨棚」也是胡國定搭蓋作為紀念活動及平常休息之場所，伊雖常在該處出入而順便代為管理，然並非此地上物之所有權人，對之並無處分權，並無違反森林法云云。
二、惟查：㈠被告前於民國八十三年二月間，未經許可，擅自在台北市政府財政局管理，為台
北市政府所有之台北市○○區○○段四小段第三二二地號土地之保安林內，以竹、木、塑膠布擅自搭建固定式棚架一座，經原審法院於八十三年十二月十五日以八十三年度訴字第二五四五號判處有期徒刑七月，緩刑三年確定，並宣告棚架一座沒收，迄八十四年六月二十九日經台灣台北地方法院檢察署執行檢察官予以拆除完峻等事實，有台灣台北地方法院檢察署檢察官刑事執行案件進行單、台北市政府工務局建築管理處八十四年八月二十五日北市工建違字第一三六五七九號函覆台灣台北地方法院檢察署稱：「有關本市○○區○○段四小段三二二地號（元寶巖）違建，前經以八十四年六月二十七日工建字第四二八三六號函查報，並以八十三年十月二十四日拆除，惟業主擴大利用，復經本局於八十四年六月二十九日北市工建字第三九三０八號函依規定查報，並交由本處拆除區隊拆除」等語，顯然原審法院八十三年度訴字第二五四五號刑事判決所認定設置之工作物業已拆除。又在檢察官於八十四年度執他字第三九二號甲○○違反森林法案件八十四年九月十三日十時四十分履勘現場時，被告供稱：本案判決應沒收之棚架早已被颱風吹走不存在等語（見偵查卷第一０七頁），有該履勘現場筆錄附偵查卷可稽，並有台北市政府工務局建築管理處八十五年五月二十八日北市工建違字第四一四八六號函暨檢送台北市○○區○○段四小段三二二地號違建案拆除前後之相片影本各乙張在卷（偵查卷第一一二頁至第一一四頁）可稽，是見本案之工作物廣場等均係被告事後重新設置，並非前案遺留之物，被告於前案工作物拆除後另行搭建設置，亦與前案之犯罪事實無連續犯之裁判上一罪關係。此外，並經原審法院調閱該院八十三年度訴字第二五四五號被告違反森林法案件全卷、台灣台北地方法院檢察署八十四年度執他字第三九二號全卷核符屬實。
㈡被告於右揭時、地設置如附件工作物以占用林地之事實，業經其於警方調查時供
承：「（位於台北市○○區○○段四小段三二二、三二四地號土地上之元寶巖運動場負責人是誰？）是我甲○○」、「（你是否知道該場地之土地係市有，由交通局管理之林地，不得違法興建使用？）我知道。但我認為該土地閒置在那裡太浪費，所以我把它整理出來供市民大眾有個運動休閒的地方。」、「（該場地提供給大眾使用，是否有收費用？）沒有收任何費用，是義務提供，場地所有開銷都是我個人承擔」、「現在本場地之設施及周邊之菜園都是原來所申請許可的，我未曾加以拓寬更改過，均維持原狀」、「我提供該場地供大眾使用是屬義務性質，未收取任何費用，所有支出都是獨立負擔，．．．」等語（見偵卷第三頁反面、第四頁正面、反面），其於檢察官偵查中又供稱：「（棚架何時建的）八十
六、七年間）」等語（見偵卷第九二頁反面），被告在原審調查中復供稱：「我是去那裡掃地，是作義工」、「附卷之水費單是我繳的」等語（見原審卷第十五頁），復有八十四年八月間起至八十八年十二間止圓山元寶巖台北市圓山用水管理委員會自來水費收據、台北市圓山地區改善用水管理委員會自來水費收據（偵查卷第六一頁至第六三頁）、台北市○○區○○段四小段第三二二地號、第三二四地號土地登記謄本二件（偵查卷第六頁、第七頁）、位置圖一件（偵查卷第八頁）、現場照片三十三幀（見偵查卷第九頁至第十一頁、第八二頁至第八七頁、第九四頁、第九七頁至第一００頁）在卷為憑。又被告佔用前揭地號土地如附圖所示標示Ａ部分面積肆拾貳點伍平方公尺之菜園、Ｂ部分面積壹佰柒拾伍點捌捌平方公尺之雨棚及廣場（含標示牌）、標示Ｃ部分面積貳拾捌平方公尺之山路及標示Ｄ部分面積壹佰肆拾平方公尺之空地（含木條門拱），亦經原審法院於九十年二月二十二日會同台北市中山地政事務所人員至現場履勘測量屬實，有台北市中山地政事務所九十年四月三日北市中地二字第九０六０五九五四００號函暨所附台北市中山地政事務所土地複丈成果圖（原審卷第三七頁至第三八頁）、九十年三月二十九日圓山派出所圓山後山會勘照片紀錄照片十二幀（偵查卷第四十頁至第四五頁）可稽，並製有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第二五頁），依據上開被告警訊中之供詞，元寶巖運動場廣場、山路、空地及周邊菜園均為其搭蓋、設置，再參以偵查卷附（第九頁至第十一頁）照片及位置圖所示，該棚架、木條門拱等亦為其設置，且被告自八十六年至八十八年間圓山元寶巖場地之水費、清潔等事務均係被告所繳納、管理等情，足見被告確有於圓山元寶巖上址搭蓋如附件所示之雨棚，設置如附件所示之菜園、廣場（含標示牌）、空地（含木條門拱）、山路等工作物。
㈢被告雖辯稱：前開工作物非伊設置云云。然查：被告先於警訊中供稱：元寶巖運
動場及周邊設施均為伊搭建設置，惟係八十一年初伊獨自整理搭建，並未加以拓寬更改，均維持現狀等語；嗣經檢察官於八十九年九月二十五日訊問時，當庭告知被告，原圓山元寶巖建物於八十四年六月二十九日被台北市政府全部拆除，被告乃改稱：照片上之建物係八十六、七年間搭建，但非伊搭建，而是前往運動之人所搭建等語（見偵查卷第九二頁反面）；其於原審調查時仍供稱：該等建築物係八十四年以後才搭建，是前往運動之人為避雨所搭建等語（見原審卷第十六頁）；嗣則改稱，係胡國定所為等語（見原審卷第三十頁）；於本院調查時再改稱：圓山元寶嚴之雨棚及廣場是游蒼嚴在八十二年搭蓋，胡國定在八十八年將二二八受難者的靈位迎入等語（見本院九十年十月八日訊問筆錄第四頁），所辯各節，前後矛盾不一，被告辯稱：目前之棚架、木條門拱均係案外人胡國定於八十八年間所設置，顯不足採信。而被告提出之證明書，充其量僅能證明胡國定曾為興建二二八紀念英靈祠向政府申請在圓山營建而已，有該證明書在本院卷可稽，被告聲請傳訊胡國定，核無必要。
㈣又被告甲○○前於八十三年二月間，以竹、木、塑膠布搭建固定式棚架一座，有
八十三年度訴字第二五四五號判決書可稽（見八十四年度偵字第一五一五七號卷第三十三、三十四頁），且經核對該案偵查卷內（八十三年度偵字第一八三二八號）之查獲照片（按經檢察官影印附於偵查卷第一一四頁），顯示之工作物，為簡略之竹柱上覆塑膠布，周圍幾無遮欄之工作物，本件被告搭蓋之建物仍為簡略紅色竹柱上覆蓋塑膠帆布，其內置有桌椅，其外並有木條拱門，周邊有菜圃，而乙○○於本院八十九年度重上更㈢字第二六九號違反森林法案件，經本院調閱該案全卷，卷內照片顯示之工作物，上則覆蓋塑膠浪板，周圍以浪板、泥牆掩遮，如同建築物，其內尚置有桌、椅、瓦斯筒、蓄水浴缸等（見台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一五一五七號卷第四頁至第八頁），兩者明顯不同。被告辯稱係乙○○所搭建核與事實不符。又偵查卷第十七頁照片雖顯示圓山元寶巖負責人為陳國榮、指導員為康德三，然並無證據顯示彼等曾參與該等建築物或工作物之搭建、設置，尚難論彼等與被告為共犯，附此敘明。
㈤按八十七年五月二十七日修正公布前森林法第五十一條第二項於他人保安林內擅
自設置工作物罪，以在他人之「保安林」內犯之者為要件。而所謂「保安林」，必須有同法第二十二條所列各款情形之一，經管理經營機關敘明理由，並附實測圖，報經中央主管機關核定後，函知該管省（市）主管機關或縣（市）主管機關者，始足當之。森林法第二十九條、森林法施行細則第十九條定有明文。經查：前開台北市所有台北市○○區○○段四小段第三二二地號、第三二四地號，地目均為「祠」之土地，固分別於民國前五年十月二日、民國前一年十一月二十九日告示第一九五號編入風緻保安林地，有台北市政府建設局九十年九月二十八日北市建三字第九０二四六四一三００號函一份（存本院卷），且台北市政府建設局八十八年十二月二十三日北市建三字第八二七七五九二號函亦覆本院謂：「本案所涉北安段四小段三二二號土地係位於風緻保安林範圍內，其係於日治時期明治四十四年（西元一九一一年即民國前一年）十一月二十九日第一九五號公告編入，並經臺灣省政府以民國五十四年十一月三日府農林字第八一九一七號完成檢訂告示。」，有臺北市保安林土地標示明細表、目錄及風致保安林圖各壹份附卷可稽，惟本院經向行政院農業委員會查明前開坐落台北市○○區○○段四小段三二二地號土地，係於何時經該管省（市）主管機關編入保安林地，並於何時經中央主管機關核定為保安林地？據覆稱：「本案經轉請本會林務局查復略謂「經查首揭土地係於日據時期由臺灣總督以明治四十四年（公元一九一一年）十一月二十九日第一九五號公告編入為第三００五號土砂捍止保安林，當時土名（即目前地段）為劍潭地區，迄昭和三年辦理檢定後，地段名稱更改為大宮町，並以昭和三年（公元一九二八年）由臺灣總督府府報第三百二十七號公告在案。臺灣光復後於民國五十四年至五十八年間曾辦全省保安林檢定清理，惟前述土地因位處國家元首居所地重要管制區，迄未辦理保安林檢定工作，亦即該保安林光復後未經中央主管機關核定或公告。惟目前之保安林登記簿資料，本案仍屬編號第三００五號風景保安林之範圍」等語，有該委員會九十年一月十六日（九０）農林字第九００一０二七五五號函影本在卷為憑，足認上開土地，並未依前開規定經中央主管機關核定或公告編入保安林，自屬一般之森林無疑。而同段第三二四地號之情形亦同。再者，前開台北市政府建設局函件亦敘明：「因土地登記簿登載之內容係依土地法及相關規定辦理登載，另如本市依都市計劃法等相關規定劃設之各項使用分區亦未登載於土地登記簿內，爰此，有關森林法等相關規定劃設之各項保安林亦未登載於土地登記簿內。」，益徵有關土地登記簿雖未記載系爭土地為保安林或森林，仍無礙於其為森林之認定。
㈥前開土地為台北市所有，有土地登記簿謄本為憑。雖被告於警訊中辯稱：已向台
北市政府相關單位申請核准使用該場地云云。惟依卷附（偵查卷第六十頁）台北市政府中山區公所八二、七、二０北市中民字第一七四三七號函，固認乙○○所負責之「圓山元寶巖」晨間活動團隊，分配有一定活動之場地，且其中「場地設備」一項載明：「依貴隊社現有之場地設備詳填」，亦允許其擁有一定之設備。然經本院向台北市中山區公所查明「圓山元寶巖」晨間活動團隊是否允其設置工作物，經該所函覆稱：並未允其設置工作物等語，有該所八十九年十二月五日（八九）北市中民字第八九二二八八一八００號函存卷可參，足認被告或其所負責之「圓山元寶巖」晨間活動團隊，並無在上開土地設置工作物之權限。
㈦綜右所述，本件被告事證已明，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、被告行為後森林法第五十一條業於八十七年五月二十七日修正公布，同年月二十九日生效。修正後第五十一條第一項規定於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金，較之修正前規定於他人森林內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金，以修正前森林法有利於被告，應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正前森林法第五十一條第一項之規定。公訴人未予比較適用，容有未洽。是以被告於台北市所有森林內，擅自搭建棚架及設置菜圃、標示牌、廣場、山路、木條門拱等工作物，核犯修正前森林法第五十一第一項之罪。公訴人認被告係在保安林內犯之，應依同法第五十一條第二項之規定加重其刑，尚有未洽。又森林法第五十一條第一項於他人保安林內擅自設置工作物之行為，係以林地之利用使用為目的，其罪質當然包括竊佔之意義在內，為竊佔之較狹型態，且森林法第五十一條第一項之法定刑較刑法第三百二十條第二項竊佔罪之法定刑為重，應為竊佔之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應僅論以森林法（舊法）第五十一條第第一項之罪。又被告設置並占用如附件所示Ｂ（標示牌）、Ｃ（山路）、Ｄ（空地、木條門拱）林地部分，雖未據公訴人起訴，然該部分事實與公訴人起訴之部分具有實質上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自應加以審理，併此敘明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：八十七年五月二十七日修正公布前森林法第五十一條第二項於他人保安林內擅自設置工作物，以在他人之「保安林」內犯之者為要件。而所謂「保安林」，必須有同法第二十二條所列各款情形之一，經管理機關敘明理由，並附實測圖，報經中央主管機關核定後，函知該管省（市）主管機關或縣（市）主管機關者，始足當之。本件原判決謂台北市○○區○○段四小段第三二二地號、第三二四地號土地，均係屬保安林地，但該等土地並未經中央主管機關核定為保安林地，遽認上開土地屬保安林尚有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無足採，但原判決既有上開可議，要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之素行，有違反森林法前科，及其犯罪動機並非全然為一己之私利、目的、手段、知識、品行、所生危害、犯罪後態度，以及於他人森林內擅自設置工作物，破壞林相至鉅，惟念其年事已高等一切情狀，量處有期徒刑六月。又被告行為後刑法第四十一條已於九十年一月十日經公布修正為第四十一條第一項，其規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者不在此限」。新舊法比較結果，修正後之現行刑法第四十一條第一項，對被告較為有利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正後刑法第四十一條第一項之規定，並同時諭知易科罰金之折算標準。如附件台北市中山地政事務所土地複丈成果圖所示標示Ａ部分面積肆拾貳點伍平方公尺之菜園、Ｂ部分面積壹佰柒拾伍點捌捌平方公尺之雨棚及廣場（含標示牌）、標示Ｃ部分面積貳拾捌平方公尺之山路及標示Ｄ部分面積壹佰肆拾平方公尺之空地（含木條門拱）等工作物係被告擅自於他人林地內設置之工作物，應依修正前森林法第五十一條第四項規定諭知沒收。
五、另被告設置工作物之坐落台北市○○區○○段四小段第三二二地號、第三二四地號土地，係屬水土保持法第三十二條第一項所規定之公有山坡地，惟尚非山坡地保育利用條例第十條所稱之山坡地，有卷附台北市政府建設局九十年四月二十七日北市建四字第九０二一八六一五００號函可按，被告於右開山坡地設置菜園、雨棚、山路、木條門拱、標示牌等工作物而占用，是否業已「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，經原審法院函台北市政府建設局請該局鑑定，惟該局未依法鑑定，僅於九十年五月三十一日以北市建四字第九０二二四六六九００號回函稱：「且該墾殖行為已造成地表裸露，已有致生水土流失之虞」等語，為明瞭上開事項，原審法院於審理時傳訊，台北市政府建設局技士黃景滄到庭說明，黃景滄證稱：「因為沒有這筆經費無法鑑定」、「目前無法證實已致生水土流失之結果」等語，依上開函件及證人之證言，無法證明，被告所為已「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」（最高法院八十六年度台上字第六三九八號裁判參照），即難認被告所為已觸犯水土保持法第三十二條第一項之罪，故本院在前開論罪部分不另論水土保持法之部分，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前森林法第五十一條第一項、第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 九 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉法 官 徐 培 元右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 秦 仲 芳中 華 民 國 九十 年 十一 月 九 日附錄 本判決論罪科刑法條：
（修正前）森林法第五十一條於他人森林內，擅自墾植或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三元以下罰金。
前項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。
前二項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾植物及工作物沒收之。