臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第二九二一號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 辛○○選任辯護人 余淑杏律師
賴淑惠律師被 告 乙○○
己○○右列上訴人，因被告偽造文書等案件，不服台灣板橋地方法院八十九年度訴字第一三九一號，中華民國九十年一月十八日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一三五八號、第五一七一號，及移送併辦審理案號：八十九年度偵字第一八六一０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、辛○○於民國八十七年間，邀集親友成立每月繳納會金各新臺幣（下同）三萬元之互助會共二會，均採內標制（標息預扣），即⑴三萬元之互助會，含會首辛○○共三十八人次，自八十七年四月十五日起，預定至八十九年十二月十五日止，約定於每月十五日之當日十九時開標，每逢三月五日及九月五日各加標一次，開標地點在辛○○原位於臺北縣板橋市○○○街○○巷○弄○○號住處（下簡稱：⑴會）；⑵三萬元之互助會，含會首辛○○共三十二人次，自八十七年十一月二十日起，預定至九十年六月二十日止，約定於每月二十日之當日十九時，在同址開標（下簡稱：⑵會）。辛○○明知上開⑴會實無「陳信勇」（起訴書誤載為「陳信永」）、「陳志達」、「林志文」之人參加，⑵會實無「陳信勇」、「蘇仲文」、「吳成發」、「丁有財」、「陳志達」、「林志遠」、「林志文」、「黃文欽」、「陳金海」之人參加，乃在發予其他互助會會員之互助會名單上記載上揭人名為互助會會員（各記載一人次）；嗣竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書及詐欺取財之概括犯意，自八十七年某月十五日起，迄八十八年十二月二十日止，利用會員未全部集合共同到場標會之機會，先後假冒「陳信勇」（
⑴、⑵會各一次） 、「陳志達」（⑴、⑵會各一次）、「林志文」（⑴、⑵會各一次）、「蘇仲文」（⑵會）、「吳成發」（⑵會）、「丁有財」（⑵會）、「林志遠」（⑵會）、「黃文欽」（⑵會）、「陳金海」（⑵會）之名義，並假冒⑴會互助會會員謝玉玲、蔡榮舜、癸○○、蘇仲柏、洪領承、陳志遠、鄭美雲、蔡淑月之名義（各一次），在上址，連續約二十次（即⑴會十一次、二會九次）偽造依習慣表示投標會款、上載一定標息金額（約七千元）之標單（有假冒簽名之偽造署押），持向參與各該互助會之會員行使，而冒標會款，使不知情之⑴會活會會員：謝玉玲、蔡榮舜、癸○○（二人次）、鄭炳煌、戊○○、蘇仲柏、游金梅、洪領承、甲○○、鄭全培（現更名為：子○○，下稱子○○）、蔡嬌、陳志遠（張玉瑛）、庚○○、鄭美雲、鄭水池、林文榮、蔡淑月、蔡金福、蔡明峰、蔡春、林秀環，⑵會活會會員：林文榮、王含笑、吳家圳、甲○○、鄭春桃、鄭金通、謝玉玲、丙○○、鄭水池、潘文建、莊馥瑜、蔡安峰、丁○○、林秋梅、蔡素花、林秀環、戊○○、歐美佳實業股份有限公司（己○○）等人，先後陷於錯誤，陸續交付會款予辛○○收受，各足生損害於「陳信勇」、「陳志達」、「林志文」、「蘇仲文」、「吳成發」、「丁有財」、「林志遠」、「黃文欽」、「陳金海」、謝玉玲、蔡榮舜、癸○○、蘇仲柏、洪領承、張玉瑛、鄭美雲、蔡淑月。辛○○共計詐得上揭⑴會之活會會員謝玉玲、蔡榮舜、癸○○（二人次）、鄭炳煌、戊○○、蘇仲柏、游金梅、洪領承、甲○○、子○○、蔡嬌、張玉瑛、庚○○、鄭美雲、鄭水池、林文榮、蔡淑月、蔡金福、蔡明峰、蔡春、林秀環，每人次至少各二十五萬三千元，共計五百五十六萬六千元；上揭⑵會之活會會員：林文榮、王含笑、吳家圳、甲○○、鄭春桃、鄭金通、謝玉玲、丙○○、鄭水池、潘文建、莊馥瑜、蔡安峰、丁○○、林秋梅、蔡素花、林秀環、戊○○、歐美佳實業股份有限公司（己○○），每人次至少各二十萬七千元，共計三百七十二萬六千元。嗣辛○○於八十九年一月間，全面停會，上述各會活會會員互相查證，始知受騙。
二、案經被害人子○○、丙○○、庚○○、癸○○、丁○○、甲○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署，及壬○○（戊○○之兄）向臺灣雲林地方法院檢察署檢察官提出
告發，由後者呈由臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署；嗣經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、有罪判決部分：
一、訊據上訴人即被告辛○○對於右揭其冒用「陳信勇」（⑴、⑵會各一次）、「陳志達」（⑴、⑵會各一次）、「林志文」（⑴、⑵會各一次）、「蘇仲文」（⑵會）、「吳成發」（⑵會）、「丁有財」（⑵會）、「林志遠」（⑵會）、「黃文欽」（⑵會）、「陳金海」（⑵會）之名義，並假冒⑴會互助會會員謝玉玲、蔡榮舜、癸○○、蘇仲柏、洪領承、陳志遠、鄭美雲、蔡淑月之名義（各一次），偽造標單並行使，以標取會金等事實，坦承不諱，並經告訴人子○○、丙○○等人指訴被告辛○○有多次冒標行為明確，且有被告辛○○自己標明其冒標人名之互助會名單及告訴人提出之互助會名單各二份在卷可稽。查：㈠參加互助會應以真實姓名或他人可資識別之別名為之，否則其他參加互助會之人員將無法辨別真實標會之人究竟為何人，且無法判斷該互助會是否有集中於一人得標之危險，是既無「陳信勇」、「陳志達」、「林志文」、「蘇仲文」、「吳成發」、「丁有財」、「林志遠」、「黃文欽」、「陳金海」」之人參加上述二互助會，被告辛○○即不得虛列該等人名參加投標，被告辛○○係具有常識之成年人，對此應有所認知，其竟仍假冒「陳信勇」、「陳志達」、「林志文」、「蘇仲文」、「吳成發」、「丁有財」、「林志遠」、「黃文欽」、「陳金海」之名義投標，其本有行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，至為灼然。㈡訊以被告辛○○對於其各次冒標行為之確實冒標時間及標息金額，皆未能明確交待清楚，僅稱：三萬元都是標七千多元，日期忘記了云云（見原審八十九年十一月十六日訊問筆錄）。由於到庭作證之告訴人亦無法詳細敘述各次會員得標之情形。是對於上揭二會尚難精確計算被告辛○○詐得之金額。惟若以被告辛○○所述標息約七千元，以最有利於被告辛○○之方式計算，即標金扣除標息（採內標制，應扣除標息始為活會會員實際給付之款項），乘以尚餘活會會員人次及冒標次數（由於死會會員，無論同組何一會員得標及其願出之標金若干，均須繳納當期全額會款，縱為會首施用詐術，以他會員名義冒標，並向死會會員收取會款，因該等死會會員本負有繳納會款之義務，而非陷於錯誤交付會款予會首，自無構成詐欺取財罪之可言，故死會會員部分應不予列計）。被告辛○○對於⑴會活會會員：謝玉玲、蔡榮舜、癸○○（二人次）、鄭炳煌、戊○○、蘇仲柏、游金梅、洪領承、甲○○、子○○、蔡嬌、陳志遠（張玉瑛）、庚○○、鄭美雲、鄭水池、林文榮、蔡淑月、蔡金福、蔡明峰、蔡春、林秀環，每人次至少各詐得二十五萬三千元，共計五百五十六萬六千元（即00000-0000=23000×11=253000×22=0000000)；對於⑵會活會會員：林文榮、王含笑、吳家圳、甲○○、鄭春桃、鄭金通、謝玉玲、丙○○、鄭水池、潘文建、莊馥瑜、蔡安峰、丁○○、林秋梅、蔡素花、林秀環、戊○○、歐美佳實業股份有限公司（己○○），每人次至少各二十萬七千元，共計三百七十二萬六千元（即00000-0000= 23000×9=207000×18=0000000）；㈢綜上論述，本件事證明確，被告辛○○行使偽造私文書及詐欺取財犯行，均洵堪認定。
二、查本案之互助會標單固需署名並載明標息之一定金額，且被告辛○○冒標時亦有簽署被冒標者姓名之事實，業經被告辛○○於原審審理時供述在卷（見原審上開訊問筆錄）。惟按民間互助會之標單，僅寫有一定金額及標會者之署押，如單從該記載內容上之形式觀之，尚無法瞭解其為何種用意之證明，而必須依據會員間標會之習慣，始足以表示該一定金額即為標取會款之利息，該姓名即為標取會款之會員，是偽造標單，應認為係偽造刑法第二百二十條第一項規定之以文書論之準私文書（最高法院七十四年度臺上字第五六一二號判決及同院八十二年度臺上字第二一七號判決意旨參照）。是核被告辛○○意圖為自己不法之所有，假冒上開人名之名義，先後二十次，偽簽該等人名之署押，偽造依習慣表示投標會款、上載標息約七千元金額之標單，持向參與本件合會之會員行使，而冒標詐取活會會員會款，足生損害於各該人名之人（不問實際是否有該人存在），所為均係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之行使偽造（準）私文書罪，及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。其所為之偽造署押之行為，為偽造（準）私文書之部分行為，而其偽造（準）私文書之低度行為，復為行使偽造（準）私文書之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告辛○○所為前揭各次之冒標詐欺取財犯行，皆係同時向多數之活會會員詐取會款，其各個冒標詐欺及誆稱有人得標詐欺之犯行，均同時侵害多數人之財產法益，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應從一詐欺取財罪處斷。被告辛○○先後二十次行使偽造（準）私文書及先後二十次詐欺取財犯行，時間緊接，手法雷同，各觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，均屬連續犯，亦皆依連續犯之規定，各論以一罪。而被告辛○○該等行使偽造（準）私文書罪與詐欺取財罪二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之行使偽造（準）私文書罪處斷。公訴人雖僅例示被告辛○○偽造「林志遠」、「林志文」、「陳志達」、「陳金海」、「丁有財」、「吳成發」、「陳信勇」等人名義標單冒標之部分，認被告辛○○之冒標次數為十餘次，未及於被告辛○○其餘行使偽造標單及詐欺取財之犯行，惟後者與公訴人原起訴之該被告十餘次行使偽造標單及詐欺取財部分，既各有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，依法自應一併審判。
三、原審本同上之見解，適用刑法第五十六條、第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條、第三百三十九條第一項、第五十五條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，審酌被告辛○○本件詐欺之金額達至少八百餘萬元之譜，本件犯行之持續時間非短，利用會員對其信任之機會為本件犯行，且僅設定抵押權予自己親人，卻捨大多數債權人於不顧，事後除交付告訴人子○○十二萬元，委託其清償各被害人及償還活會會員蔡榮舜六千元，業據告訴人子○○供述在卷並有被告所提蔡榮舜之收據影本在卷可稽（至被告所提其償還吳聰議之會錢一萬二千元及償還潘明政借款五千元之收據影本，查非本案之被害人，應與本案無關），並未與其餘活會會員達成和解，惡性非輕及其他一切情狀，量處有期徒刑三年六月之刑，並敘明被告辛○○所偽造之標單，應皆已因事隔一年有餘而丟棄滅失，此見被告辛○○雖坦承犯行卻始終無法提出偽造之標單並說明冒標時間之情況自明，自無從再予宣告沒收該等標單及其上偽造之署押。又以公訴意旨另以，被告辛○○意圖為自己不法之所有，偽造會員陳永祥之互助會標單，冒標會款，詐欺取財；因認其此部分犯嫌，亦涉犯刑法二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之行使偽造（準）私文書罪嫌，及同法第三百三十九條之詐欺取財罪嫌等語。訊據被告辛○○否認有偽造「陳永祥」名義之標單行使及詐欺取財犯行，辯稱：「有陳永祥這個人，他有標到，而後把錢借給我」等語；「我向檢察官講的有出入
」（原審八十九年十一月十六日訊問筆錄、九十年一月四日審判筆錄）。觀以被告辛○○於原審審理時所述其冒標及冒用活會會員姓名標會之次數，較偵查中所述者為多，其此部分辯解，應可採信。此外，復查無積極證據足資證明被告辛○○有此部分之行使偽造（準）私文書、詐欺取財犯行，其此部分被訴犯罪應屬不能證明。惟因公訴意旨認被告辛○○此部分犯嫌，與前開論罪科刑之同罪名部分，各有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。復按民間互助會已得標之死會會員，無論同組何一會員得標及其願出之標金若干，均須繳納當期全額會款，縱為會首施用詐術，以他會員名義冒標，並向死會會員收取會款，因該等死會會員本負有繳納會款之義務，而非陷於錯誤而交付會款予會首，自無構成詐欺取財罪之可言（最高法院八十三年度臺上字第四一五三號判決意旨參照）。是被告辛○○本件各次詐欺取財犯行之對象，為其各次冒標詐欺行為當時尚屬活會之會員，不包括死會會員。公訴人認被告就上開二互助會詐欺取財之對象尚有其他互助會會員（含死會會員），尚有未洽。惟對於死會會員部分，公訴意旨顯係認與被告前揭成罪之詐欺取財犯行部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，亦不另為無罪判決之諭知，其認事用法均無不合，量刑亦無不當，被告上訴意旨以原審量刑過重，請求從輕量刑為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
貳、無罪判決部分：
一、公訴意旨略以：被告辛○○、及其妹婿即被告乙○○、其胞弟被告己○○共同明知被告辛○○經濟業陷於困難，為免債權人查封拍賣被告辛○○所有財產，明知被告辛○○所有、坐落於雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○○ ○號土地，尚未為抵押權登記，竟於八十八年十二月三十日設定抵押權（起訴書誤載為地上權）二百五十萬元予被告乙○○；明知被告辛○○所有、坐落於雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，尚未設定抵押權登記，竟於八十八年十二月三十日設定抵押權六百五十萬元予被告己○○，均提不實之土地設定契約書，以借款為由，向臺灣省雲林縣北港地政事務所申請各辦理設定抵押權登記予被告乙○○、己○○名下，致該地政事務所不知情承辦人，將不實事項，登載於職務所掌之建築改良物登記簿（應為土地登記簿之誤）上，足生損害於債權人壬○○等人及地政事務所房屋登記管理之正確性等語；因認被告辛○○、乙○○、己○○各係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實公文書罪嫌等語。
二、公訴人認被告三人涉有使公務員登載不實公文書罪嫌，係以被告乙○○為被告辛○○之妹婿，被告己○○為辛○○之胞弟，該二人與被告辛○○均有金錢往來，均係設定前之數十萬元債權，竟設定高達二百萬元或六百五十萬元之抵押權，顯與常情不符。且被告三人於被告辛○○倒會後之八十八年十二月三十日所為之設定，即在被告辛○○陷於經濟困難期間，將系爭土地設定予自己人，苟非有意隱匿財產在名下，何來此舉﹖綜上可知，系爭土地登記所載設定登記之擔保事由，顯係不法情事，是被告三人，共同使不知情之該管地政機關承辦人登載不實罪嫌，亦堪予認定等語。
三、訊據被告三人均否認有何使公務員登載不實公文書之犯行，被告辛○○辯稱：我以前有向乙○○借錢，共欠二百萬元，包括我妹妹以前沒拿走的會錢及快倒會前，我妹婿借我六十幾萬元，八十八年十二月二十七日我被跳票，我向乙○○再借七十幾萬元，他要我設定抵押權，我就先設定抵押權，但後來因票出問題，乙○○就沒有借了；設定抵押權予己○○是因為二年來陸續向他借款，我欠己○○四百多萬元，我要再向他借款，他要求設定抵押權，我設定後，就沒有新的借款云云；被告乙○○則辯稱：我及我太太有跟辛○○的會，有的錢沒有拿到，一筆六十幾萬元、一筆八十幾萬元，還有我從鄉下標來的會借給辛○○，一筆六十萬元，一筆八十萬元，是我太太拿存摺、印章給辛○○領，後來他要借五十萬元，我說先設定抵押權再說云云；被告己○○辯稱：辛○○從八十七年至八十八年陸續向我借款，借四百多萬元，我要他設定抵押權云云。
四、經查被告辛○○稱其積欠被告乙○○二百萬元部分，其二人於原審初訊時供述之各筆借款互有出入，較相合者僅為一筆六十餘萬元之借款（八十八年六月二十四日之六十四萬元），就此六十四萬元債款，被告乙○○提出以其名義蓋印之郵政存簿儲金提款單影本為證。被告己○○曾於八十七年十一月七日、八十八年十月四日、八十八年十月十三日、八十八年十月十三日、八十八年十月二十五日、八十八年十一月三十日分別滙款進入被告辛○○設於臺北國際商業銀行板橋忠孝分行第0000000000000號帳戶，則有被告己○○提出之匯款單影本可參，金額共計二百五十六萬元（另被告己○○係上揭⑵會之活會會員，應另有至少二十萬七千元之債權）。是被告辛○○是否有積欠被告乙○○達二百萬元及積欠被告己○○達四百餘萬元之債務，固尚有疑義，惟被告辛○○確有積欠被告乙○○、被告己○○債務之事實，應堪認定（公訴人則認係數十萬元之債權）。
五、按最高限額抵押權，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院六十六年臺上字第一０九七號判例參照）。又此種抵押與一般抵押不同，最高限額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準（最高法院六十二年臺上字第七七六號判例參照）。再抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（同院七十一年度臺抗字第三０六號判例意旨參照）。查被告辛○○與被告乙○○、被告辛○○與被告己○○間設定之上述二抵押權，各係最高限額二百五十萬元、最高限額六百五十萬元之抵押權，而非一般之抵押權，有卷附之土地登記謄本可證（其中乙○○部分，謄本誤載為地上權）。既為最高限額抵押權，即非同於一般抵押權，於設定之時分別必須已有二百五十萬元及六百五十萬元之債權存在，僅需將來發生在此範圍內之債權，均受此抵押權之保護。是公訴意旨以被告辛○○僅積欠被告乙○○、己○○各數十萬元債務，非二百萬元或六百五十萬元為起訴依據，似誤解最高限額抵押權之定義。再者，最高限額抵押權所擔保之債權額在結算前並不確定，而需直至抵押權實行時方才確定，並以抵押權人與抵押人之間確實產生之債權額為斷，是被告辛○○與被告乙○○及被告辛○○與被告己○○間，在設定上揭抵押權之前既確有債權債務關係存在，且最高限額抵押權設定之時，又不需先有與其最高限額相當之債權存在，則被告三人設定上揭抵押權，固有使被告乙○○、己○○債權優先受償之意思，雖然在被告辛○○於行將陷於無資力之時刻，其等無償設定上揭抵押權之行為，有害及其他債權人之債權，惟此係其他債權人得否依民法第二百四十四條第一項規定行使撤銷詐害行為訴權之問題，尚難認被告三人係通謀虛偽意思表示，而無設定上揭抵押權之真意。從而，自難認被告三人有使公務員登載不實公文書之犯意及行為。此外，復查無積極證據足資證明被告三人有何使公務員登載不實公文書之犯行，被告三人此部分被訴犯罪應屬不能證明，原審以被告三人此部分被訴犯罪均屬不能證明，諭知辛○○被訴使公務員登載不實公文書罪部分無罪，及諭知乙○○、己○○均無罪，均無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞認被告三人此部分應構成犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，亦應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 九 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 林 俊 益法 官 楊 貴 志右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 沈 秀 容中 華 民 國 九十 年 十 月 十二 日